יום שלישי, 5 ביולי 2016

התניית שירות בשירות / עו"ד נועם קוריס...

התניית שירות בשירות

האיסור בדבר התניית שירות בשירות הוא התערבות בחופש ההתקשרות החוזית, אך המחוקק סבר שהתערבות זו נדרשת, בין היתר, על-מנת להגן על לקוח מפני שרירות לבו של הבנק ומפני יכולתו, באמצעות המכשיר הכלכלי רב העוצמה שנמסר לידו, לכפות על הלקוח פעולות שאינן לרוחו, ואשר לעתים כרוך בהן גם נזק. נבחן לפי סעיף 7 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תנאי לכך שמדובר בהתניית שירות בשירות הוא שהבנק התבקש לתת שירות אחד, כגון אשראי, והתנה זאת בקניית שירות אחר, כגון פתיחת תוכניות חסכון. ואולם, אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי, לא יחשב הדבר התניית שירות בשירות. תנאי סביר הוא, לדוגמא, שהבנק מוכן ליתן הלוואה בתנאי שהאדם יפתח חשבון בבנק. נוסחת איזון זו, בדבר הקשר העסקי הסביר, דרושה, בין היתר, שכן המקרים הבאים בפני בית המשפט הם מקרים שבהם נטענת בדיעבד התניית שירות בשירות, והטענה עלולה להיות מושפעת מהעובדה שהלקוח נותר חייב כספים לבנק ומאידך התוצאה של מימוש תוכניות החיסכון שנפתחו לא כיסתה את מלוא החוב. כאשר קיימות תוכניות חסכון ובצידן אשראי ו/או חריגה ממנו, יש להכריע אם מדובר בהתנהלות לגיטימית של הבנק, או לא. אין הוראה כללית שלפיה אסור לפתוח תוכניות חסכון לאדם שהחברה שלו, או הוא עצמו, מקבלים אשראי בבנק. התנהגות סבירה ומקובלת היא שאדם המנהל עסק, גם במקרה שהעסק מנוהל לפי אשראי המתקבל מהבנק, מחליט למשוך מרווחי העסק הן כספים לצורך מחייתו והן כספים לשם יצירת חסכון.  מנגד, אפשר ואפשר שהבנק יתנה מתן אשראי ברכישת תוכניות חסכון ו/או קרנות נאמנות, שבגינם יש לו רווחים שונים, כך שינצל את כוחו הכלכלי העדיף כנותן אשראי להשגת רווחים מלבד לגובה הריבית. המחוקק לא מפרש בדיוק מהו "סביר" או "לא סביר" ומשאיר זאת לבית המשפט ולפסיקה.

כאשר בנק מבקש מלקוח פתיחת חשבון כתנאי לקבלת הלוואה - יש כאן קשר סביר, וכן גם כאשר הבנק מתנה מתן משכנתא בחתימה על ביטוח חיים - גם כאן יש קשר סביר בין השירותים.
אולם, כאשר בנק נותן שירות כספות אבל אומר ללקוח שעליו לדאוג לביטוח התכולה - כאן יש ספק אם ההתניה הזו סבירה. לשם בדיקת השאלה אם מדובר בהתהנלות לגיטימית אם לאו, קבעה הפסיקה כללים בעניין זה.
פרשת קוסוי  השופט ברק- "המנהל מרכז בידיו כח רב. כח זה נתון בידו למען החברה. אך קיים חשש וניסיון החיים מוכיח כי חשש זה   מבוסס הוא כי מי שבידו כח ינצל אותו לרעה. הפיתוי לכך הוא רב. מכאן הצורך לגבש מערכת דינים שיהא בה לרסן את הכח  שכן 'כח ללא אחריות משול להפקרות'. הפתרון לבעיה זו נמצא במושג האמון. המשפט מטיל על בעל הכח חובת אמון ובכך הוא מסייע ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכח.. עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה הוא חל במקום בו נתונים לאחד כח ושליטה על זולתו ..  רשימת המצבים, בהם קיימים יחסי אמון אינה סגורה,  והריהם מתקיימים 'במגוון רב של יחסים משפטיים'... אחד מאותם יחסים  משפטיים הוא זה הקיים בין המנהל לבין החברה. המנהל שולט בחברה. הוא  מנהל את ענייניה כלפי פנים וכלפי חוץ. כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח  תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות..."
לאור זאת, בכל מתחם יחסים שבו א' עושה ברכושו של ב', ניתן לגזור חובות אמון  מכוח עקרונות כלליים שבמשפט.  עניין זה מחייב פיקוח, שכן, כוח ללא אחריות סופו שרירות.[1] עפ"י ברק בעניין קוסוי, הפתרון האמתי ליחסי כח לא מצויה בחוזים בלבד אלא מחייב פיקוח. הפיקוח צריך להיעשות ע"י מערכת דינים אשר תקבע כי על האמונאי חלה חובת האמון ועליו לפעול לטובת הנהנה מבלי לפעול כלל בניגוד עניינים.[2]  מהלכת קוסוי  עולה כי הונהגה אצלנו חובה כללית של אמונים של בעל כוח, מי שאנשים שונים נותנים בו אמון, שחייב לפעול בתום לב ובהגינות. הלכה זו למעשה מובילה אותנו למסקנה כי יחסי כח וכפיפות הם אלו שהובילו אותנו לחובת האמון והכל בכדי למנוע התנהגות המאופיינת בניצול הזדמנויות מרבי תוך ויתור או שינוי המטרה הראשונית לפי מה שנראה כנוח יותר להשגה.  חובת האמון היא מילה נרדפת לחובה לנהוג ביושר ובהגינות. היסוד המשותף לחובת האמונים הוא קיומה של אחריות למלא את התפקיד ואת האחריות הטמונה בו בלא ניצול לרעה של הכח והסמכות הנתונים בידי האמונאי. חובת האמון מצויה ברף גבוה מחובת תום הלב האובייקטיבית החלה על כל אדם המעוניין לבצע פעולות משפטיות.[3] ההנחה היא, שגם במצב בו אדם דואג לענייניו הפרטיים, חלה עליו חובת הגינות כלפי זולתו. חובת האמון נועדה להבטיח את מילוי התפקיד ביושר ובהגינות ובכך למנוע ניצול לרעה של כח.   האתגר המשפטי הוא לזהות את הסף, מתי ניצול הכוח חדל להיות לגיטימי והופך לניצול לרעה.[4]
מתי מתיישנת תביעה בקשר להתניית שירות? כל זמן שיש שירות מותנה מתחיל לרוץ מירוץ ההתיישנות. מישהו שקיבל אשראי מותנה ל-5 שנים ואז לעוד 5 שנים – רק בתום השירות ההתיישנות תתחיל להימנות.
ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ בנק הפועלים נתן אשראי לחברת בוני התיכון בע"מ ומדי פעם דרש מהם להפקיד חלק מהכספים כפיקדון. הבעיה שבית המשפט מעלה כאן היא שאם הוא מפקיד חלק מהכספים, הוא לא יכול להשתמש באותם כספים שכן חלק מהכספים נמצאים ברשות הבנק. כמו כן, הבנק גובה מהלקוח ריבית גבוהה יותר מהריבית שהלקוח מקבל עבור הפקדונות. מתן אשראי בהתניית פתיחת תוכנית חסכון והפקדת חלק מאותו אשראי. לדעת אנגלרד מדובר במצב של התניית שרות. השופט אנגלרד הרקע להתניית שירות בשירות הוא הכוח הכלכלי העדיף המופעל על-ידי הבנק כלפי הלקוח. כוח עדיף זה ביקש המחוקק לנטרל על-ידי הטלת איסור על התניית שירות בשירות. להגנה שמקנה המחוקק על הלקוח הצרכן יש ממד פטרנליסטי, והיא תוצאה של כשל בשוק החופשי. חייבת להתקיים "קורלציה", מיתאם, יחס הדדי, בין שני השירותים. ללא יחס כזה אין התניית שירות בשירות.  מאחר שברוב המקרים עומדת טענת הלקוח מול טענת הבנק, על בית-המשפט למצוא נסיבות אובייקטיביות לתמיכה בטענת הלקוח, הנושא בנטל השכנוע לקיום היסודות של ההתניה.
הצורך בראיות חיצוניות עשוי להתעורר משום שלעניין התניית שירות, די ביצירת אווירה של לחץ סמוי המופעל על הלקוח. אווירה מעין זו, כדי שלא תישאר עניין של תחושה אישית, חייבת להתבסס על נסיבות חיצוניות, המעידות על קיומה. אפשר שתחושתו של לקוח שהופעל עליו לחץ לנטילת שירות, כגון פתיחת תכנית חיסכון, נוצרת בדיעבד, לאחר בדיקה חוזרת של הכדאיות הכלכלית. במיוחד קיים חשש כזה כאשר הבדיקה מתבצעת לאחר הרעה ביחסים בין הבנק לבין הלקוח. הרעה זו עשויה להיות קשורה בתביעת הבנק לתשלום חובותיו של הלקוח. לכן, על הלקוח לשכנע את בית-המשפט כי נטילת השירות, מלכתחילה, הייתה תוצאה של התניית שירות בשירות. עניין הכדאיות הכלכלית של השירות האחר. מציאותה של התניית שירות בשירות תלויה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה.   התברר שלמנהל הסניף היה אינטרס אישי בכך שהחברה תפקיד כסף בפקדונות. וזה עניין של הפרת חובת נאמנות ובמצב של ניגוד עניינים הבנק צריך להיזהר בלחציו. על סמך שיקולים אלו ואחרים בית המשפט פסק שהבנק הפר את סעיף 7 לחוק. בית המשפט פסק לאחר ששקל את כל השיקולים הספציפיים, אולם במצב אחר יכול להיות שאם הבנק יבקש מהלקוח להפקיד חלק מהכסף - יכול להיות שזה יהיה התניה עסקית סבירה המותרת לפי סעיף 7.
איך בית המשפט בודק את תניית השירות בשירות?
פ"ד סריגי ציביאק האיסור בדבר התניית שירות בשירות הוא התערבות בחופש ההתקשרות החוזית, אך המחוקק סבר שהתערבות זו נדרשת, בין היתר, על-מנת להגן על לקוח מפני שרירות לבו של הבנק ומפני יכולתו, באמצעות המכשיר הכלכלי רב העוצמה שנמסר לידו, לכפות על הלקוח פעולות שאינן לרוחו, ואשר לעתים כרוך בהן גם נזק. בנק המתנה מתן אשראי ללקוח בפתיחתה של תכנית חיסכון, מתנה מתן שירות בקבלת שירות. בכך לא די על-מנת לכלול מקרה כזה בתחום האיסור שנקבע בסעיף 7 לחוק הבנקאות,  הואיל ויש להוסיף ולבחון אם הקשר בין שני השירותים הוא בתחום של "קשר עסקי סביר". דרישתו של בנק לפתיחת תכנית חיסכון נובעת משני אינטרסים: הראשון הוא להגדיל את רווחיו, הואיל ולקוח הפותח תכנית חיסכון מעמיד לרשות הבנק, לתקופה מוגדרת, כספים שהבנק יכול לעשות בהם שימוש ולהפיק מהם רווחים. השני נובע מהחשש שאותו לקוח, שלזכותו העמיד הבנק את האשראי, לא יהיה מסוגל לפרוע את חובו. הבנק אינו מוכן לשאת באופן בלעדי בסיכון זה, ולכן הוא מתנה זאת בפתיחתה של תכנית חיסכון המשמשת כבטוחה או שעבוד. האינטרס של הבנק לביטחון הינו אינטרס לגיטימי ומוצדק, ולמעשה, הוא זה אשר מאפשר את מתן האשראי ללקוח, ובגינו יכולים הלקוחות לנהל את עסקיהם. קיום ערובות להבטחת פירעונו של חוב הינו גורם מרכזי ביציבות המערכת הבנקאית ובאיתנותה הפיננסית. ככל שהכדאיות הכלכלית בתכנית החיסכון גבוהה יותר, כך סביר יותר להניח שלצורך פתיחתה לא נדרשו כפייה או התניה. את הכדאיות הכלכלית ניתן לבחון באמצעות פראמטרים שונים, כגון יתרת החשבון בעת פתיחת התכנית; התשואה שהניבה התכנית; שיעור הריבית שנגבתה בחשבון וכיוצא בזה. קריטריון הכדאיות הכלכלית עשוי להיות רב משמעות, אך עם זאת, יש להפעילו בזהירות רבה, הואיל וייתכן שגם תכניות חיסכון שהכדאיות הכלכלית בהן בולטת נפתחו עקב התניה. מן הראוי שבית-המשפט יבחן גם את קיומה של התאמה במועדים בין השירות המותנה לבין השירות האחר. ככל שתקטן רמת המיתאם בין המועדים, כך יטה הדבר את הכף לדחיית טענת ההתניה. אין לנתק את הקריטריונים הנזכרים מהרקע הכללי של סך כל הפעולות אשר בוצעו בחשבון הבנק של הלקוח. לצורך זה יש לבחון מה הן הפעולות שבוצעו, באיזו תדירות, באילו סכומים ואם נדרשו אותם שירותים השנויים במחלוקת על-ידי הלקוח בעבר גם ללא קשר לשירותים המותנים. לכללים אלה יש להוסיף ש"אין צורך להראות כפייה במובנו של סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), אלא די בכך שהלקוח יראה כי נוצרה אווירה של לחץ סמוי שהופעל עליו, אשר בעקבותיו נאלץ לפתוח את תכניות החיסכון לשם קבלת אשראי מהבנק.  לפי כללים אלו, בית המשפט בחן את העובדות.  לפי טענת הנתבע רק ממרץ  1994 החלה התניית שירות בשירות, אך החשבון הפרטי נפתח בתחילת שנות ה- 80 והחשבון העסקי (לפני שנפתחה חברה) נפתח בתחילת 1992, ועולה מן הראיות שבשניהם הועמדו אשראים בסכומים נכבדים והם היו ביתרת חובה, אך למרות זאת, בחלק מהזמן, נפתחו תוכניות חסכון במצב של אשראי. מכאן, שדרך פעולה זו היתה מקובלת על הנתבעים, ללא כל התניית שירות בשירות. מן הראיות עולה כי  הנתבע, שהעיד שהיה תלוי בבנק לגמרי, ניהל חשבונות גם בבנק דיסקונט וגם שם היו לו תוכניות חסכון . מכאן, שמלבד העובדה שפתיחת תוכניות חסכון במצב של יתרת חובה היתה דרך פעולה שהנתבע נקט בה, הוא גם לא היה תלוי לגמרי בבנק לאומי להמשך פעילותו והיה יכול לפעול באמצעות בנק דיסקונט, ללא כל כפיה והתנייה. מדבריה של העדה עלה שהיה מוצדק במקרה זה לדרוש מהלקוח פתיחת תוכניות חסכון, עקב הקשר העסקי הסביר.
התנאים לקביעה האם מדובר בתניית שירות בשירות
יש לבדוק איך נעשתה הפנייה, אם הייתה אוירה של כפייה מדובר בפנייה אסורה.  בדיקת הקורולציה- סמיכות התאריכים- אם הם אחד ליד השני (סמוכים)- זה מעיד על מצב תקין. יש לבדוק מאיפה נלקחו הכספים- הבנקאים הבהירו שחברה לא יכולה לחסוך, ולכן שאם יש תוכניות חיסכון- הם קושרים את המנהלים עם החברה.  יש לבדוק האם מדובר בחשבון ביתרת זכות או ביתרת חובה- כאם יש יתרת חובה- למה שיפתחו תוכנית חיסכון- זה לא כלכלי.




[1] עמיר ליכט, לעיל ה"ש 4 , ע"מ 5.                                                                                             
[2] ברק בעניין קוסוי, לעיל הערה 24, בע"מ 278.
[3] סעיפים 60 (ב), 12, 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973
[4] עמיר ליכט, יחסי אמונאות בתאגיד, 308, (2014)

אין תגובות:

פרסום תגובה