יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס 
יש שני סוגים של שינוי חוזה. סיטואציה אחת שלא דברנו עליה היא שיש נסיבות מסוימות שהתבסו עליהם, קרו נסיבות חיצוניות, ואחד מהצדדים אומר שלאור הנסיבות אין לכפוץ את החוזה. לא שהשני הסכים לשינוי. הוא אומר לא מעניין אותי מה אתה חושב זה לא הוגן לממש את החוזה הודקטרינה העיקרית היא סיכול וראינו שהיא מאוד מצומצמת. סיכול בעייתי פעמיים – גם בגלל הפרשנות המצומצמת כי הכל צפוי כביכול. בנוסף, סיכול זו טענת מגן ולא חרב. למשל אני קבלן והפועלים שלי לא באו בגלל עוצר. לא הכנסתי לחוזה עוצר. לכן על איחור בבניה לא אשלם על הפרה. אבל יש מקרים שרוצים לא טענת הגנה אלא איפה בשינויים. למשל בפס"ד אייזנמן – קבלן אמור לבנות דירה במקום מסוים ועקב שינוי במבנה התכנוני הדירה תהיה במקום אחר. הוא רוצה שהחוזה יתואם למיקום אחר. הקבלן רוצה לאכוף את הקונה לשלם לא טענת הגנה. עילת הסיכול לא נותנת את זה כי היא רק טענת הגנה למפר שלא מקיים. כאן הקבלן בכתב תביעה לא בכתב הגנה כדי לכפות על הקונה לשלם. או למשל בשערוך – מכרתי במחיר מסוים, לא עשינו הצמדה ויש אינפלציה ענקית. המוכר רוצה כן לקיים את העסקה רק יוכנס סעיף הצמדה שלא קיים. הוא לא רוצה שלא לספק את הסחורה. כאן עילת הסיכול לא עוזרת. במצב כזה טוענים לתו"ל או ביצוע בקירוב.
כל זה שייך לקטגוריה של סיטואציה של הסכם בתנאים מסוימים והם התשנו ולא רוצים לקיים את החוזה. כעת לא נדבר על זה אלא על סיטואציה שמתעוררת באופן פרקטי אך אין עליה הרבה כתיבה – עשינו חוזה והתנהגנו בפועל בשונה מהחוזה ואחד רוצה לחזור לחוזה המקורי והשני ללכת לפי ההתנהגות. כאן הטענה שהייתה הסכמה לשינוי החוזה בניגוד לסיכול שאין כאן הסכמה אלא שזה לא מוצדק לקיימו.
הסיטואציה של שינוי בהתנהגות אפשרות אחת היא שאין בחוזה הוראה איך משנים אותו. וא השאלה אם ההתנהגות מהווה שינוי. אפשרות שניה היא שההסכם המקורי אמר שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב.
אם אין הגבלה מפורשת בחוזה על שינוי:
למה אין כתיבה משפטית – כי זה לא מעניין. כולם מסכימים שאפשר לשנות חוזה לאחר הכריתה ויש כאן שאלה עובדתית האם מההתנהגות לומדים על שינוי החוזה או לא. דברנו על המקרה של סופרגז - יצרנית וספקית גז שהיו מאחסנים אצל היצרנית וכשרבו היצרנית בקשו מכאן ואליך שהספקית תאסחן כמו בחוזה אך לא נפסקו דמי שכירות עבור כל התקופה שקדמה לסכסוך. מדובר בשאלה עובדתית שמסקים לגביה באופן נקודתי. באותו מקרה למדנו שמדובר כאן בהתנהגות שמוכיחה רק כלפי העעבר ולא כלפי העתיד. כל מקרה ונסיבותיו. זה נושא שקיים הרבה בפרקטיקה אבל עם כתיבה דלה.
היום נדבר על שתי רמות. ברמה הכי טכנית לדעת המרצה יש 8 מבחני משנה – מה השיקולים מתי ההתנהגות משנה חוזה. הרמה השניה היא לקשר זאת לתיאוריות מהמקרים הקודמים יש כאן גם שאלה של השקפת עולם.
נתחיל בפרמטרים שהפסיקה נתנה בדר"כ. יש מבחנים ששמו על השולחן וחלק נאמרו בין השורות וכאמירת אגב.
א.      מודעות הצדדים שהתנהגות מהווה סטיה מהקבוע בחוזה: מצב אחד הוא שהצדדים יודעים שבחוזה כתוב א' ובמוע פועלים שונה, כמו בסופר גז. החוזה מטיל חובה על היצצרן ובפועל הספק עושה זאת. יש מצבים שהצדדים פועלים אחרת כי הם לא מודעים לקבוע בחוזה. למשל חוזה שכלל נוסחה לחישוב ריבית ופעלו בשונה ממנה עד שמישהו שם לב. כששני הצדדים לא ידעו זה מוריד את הטענה שהסכמנו לשנות. זה לא שהייתה החלטה לשנות את החוזה אלא שפעלו באופן שגוי. אם לא ידעת שאתה סוטה מהחוזה אין כאן החלטה מודעת. כשלא ידעו הנטיה פחות לקבל טענת שינוי חוזה בהתנהגות. שאלה נוספת אם אין ידיעה ברורה אלא שאחד הצדדים צריך לדעת. בפסיקה למשל כשצד לחוזה הוא עו"ד מניחים שהוא מודע לכתוב בחוזה בלי קשר לשאלה אם הוא צד חלש-חזק.
ב.      משך זמן ההתנהגות והעקביות שלה: אינטואיטיבי. עלה בפס"ד סופר גז. ככל שהסטייה מהחוזה יותר ארוכה ועקבית הנטייה שהסטיה יצרה חוזה חדש. אם מדובר בתקופה קצרה ומשהו ספורדי הנטייה פחות לקבל שההתנהגות יצרה חוזה חדש.
ג.        מהותיות השינוי: כמה מדובר בשינוי בליבו של החוזה וכמה מדובר בשיוני בנושא איזוטרי. פס"ד תדמור. עובד לשני הכיוונים. מצד אחד הטענה שאם השינוי משמעותי אמורים להסדירו באופן רשמי בחוזה ואילו כשמדובר במשהו קטן אנשים יסכימו לשנות גם בלי חוזה באמצעות התנהגות. מצד שני (טיעון שפחות הודגש בפסיקה), אפשר לטעון שדווקא דבר קטן עבר מתחת לרדאר אבל דבר גדול ברור ששמו לב ובכל זאת הסכימו לשנות. הפסיקה הלכה לטיעון זה כשהעסקה כ"כ השתנתה שה לא הגיוני להשאר בהסכם המקורי. למשל של רשות מקרקעי ישראל התכוונו למשהו מסוים במקרקעין והכל קרה ההיפך ואחרי 40 שנה רוצים לחזור להסכם המקורי. כאן בהמ"ש אומר שיש כאן גן עניין של עקביות עאבל גם העסקה חסרת משמעות אם נחזור לחוזה המקורי ואז בהמ"ש רואה בשינוי מהותי כנימוק לקבוע שדובר בשינוי החוזה.
ד.      רמת הפורמאליות של יחסי הצדדים במשך חיי החוזה: אם אני אראה שכאשר מישהו אחר חרג מהחוזה השני לא אפשר לו לחרוג ופתאום כאן טוען שהייתה הסכמה זה יראה מוזר. או שזה היה הסכם חי שחזרו אליו ולפעמים עדכנו אותו ופתאום כאן לא עדכנו זה מחליט את הטענה לחוזה חדש. לעומת זאת כאלה שלא טרחו לבדוק ולעדכן את ההסכם זה יותר הגיוני שגם כאן ההתנהגות שינתה את החוזה.
ה.      מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי: אם יש חוזה שהוא מאוד מושקע הסיכוי לשינוי יורד. אנשים לא משלמים הרבה לעו"ד כדי לזרוק כסף לפח – זה בדיוק מה שהניאופורמאליסטים טוענים.
ו.        מבחן ההדדיות – הבחנה בין שינוי בתמורה לשינוי בהעדר תמורה. יש מצב שבו צד אחד סטה לטובת השני אבל הצד שסטו לטובתו לא נתן משהו בתמורה. כלומר אתה הסכמת לוותר לי. בסופר גז לא הייתה טענה – ספקת חדר שלא היית צריך ואני נתתי משהו בתמורה ולכן זה התאזן. כולם מודים שהשינוי פועל רק לטובת אחד. זה יכול לקרות אבל זה חלש יותר. אם זה הדדי זה הגיוני יותר.
ז.       הסיבה לסטייה מהחוזה המקורי – אם אחד הפר. פשוט לא סיפק משהו והשני לא קפץ עליו ברגע הראשון. בהמ"ש לא אוהב להפוך שתיקה על הפרות כמחייבות, אם אין סיבה טובה לאי קיום ההתחייבות המקורית. אם יש סיבה – זמן קצר אחר ההסכם התברר משהו ולכן פנה לשני. לא סתם אור לא יכול לבצע אלא כשל תכנוני וכד' זה משכנע יותר את בהמ"ש להכיר בשינוי כמחייב משפטית.
ח.      הסיבה לדרישה לחזרה לחוזה הפורמאלי. למה מי שהיה לארג' רוצה לחזור לחוזה. בסופר גז לפי היצרן בעבר היה לו מחסן שהיה צריך להחזיק בלאו הכי. עם הזמן המחסן הוחזק רק בשביל הספק זה לא כדאי. כלומר לא מדובר במצב שרבו על משהו אחר ומחפשים איך לתקוף אלא יש כאן טענה עניינית למה חוזרים להסכם המקורי.

כעת נחשוב מחדש על המבחנים לאור התיאוריות שראינו. מה שחסר בפסיקה הוא מבחן ההקשר. בלי קשר לשאלת פערי הכוחות ותחכום הצדדים. גישה ניאופורמאליטית מסתייגת בשינוי לאור התנהגות. אם הצדדים בחרו בחוזה כתוב זו הייתה כוונתם. לעומתם הסוציולוגים יכירו בשינוי התנהגות.
כשקוראים את המבחנים רואים שהן לא עובדתיות. למשל לא הוגן שתהנה משינויים וכשזה לא מתאים לך אתה מתחרט (הדדיות). או למשל בידיעה קונס' המבחן הוא נורמטיבי מי צריך לדעת מה ולא רק מבחן עובדתי. לפי הגישה הניאו' מידת ההשקעה חשובה מאוד. ההשקעה מראה שנערכו למלחמה, והשינוי הוא בימי השלום ואינו מלמד. הרבה מבחנים הם לא טכניים אלא לפעמים נוקטים בגישה כזו ולפעמים בכזו.
לפי המבחן האחרון של סיבה לדרישה – הניאו' יגידו שה לא צודק כי יש כאן דיני מלחמה. הסכמתי להיות לארג' כשהיחסים טובים וכשהם לא אני חוזר לדיני המלחמה. אך כאן בהמ"ש לא מקבל זאת ומסתכל על חזרה ללא סיבה טובה כחסרת תו"ל.
איך משתנה מה שאמרנו כשיש תנאי שכל שינוי יהיה בכתב. בתי המשפט מתפצלים לעמדות שונות המייצגות תפיסות עולם שונות. יש שלוש גישות. כשאין תנאי כתב אמרנו שיש בעיקר שאלה עובדתית עם מבחני עזר.
גישה א' מתאימה לניאו'. אם בהסכם כתוב שכל שינוי יהיה בכתב כך יהיה. התנהגות אינה משנה דבר. לא משנה מה התכוונו אם התכוונו לשנות זה מחייב כתב. בארה"ב בניו-יורק זו עמדה מאוד חזקה. בארץ ברטוריקה מוצאים עמדה זו אבל כשקוראים רואים שהמקרה גם עונה לכל מבחני העזר. כלומר הסעיף הדורש כתב לא באמת שינה ובכל מקרה היו מגיעים למסקנה שההתנהגות אינה מעידה על שינוי.
לעומת זאת הרבה יותר דומיננטית בפסיקה היא שאם השתכנעו מההתנהגות מאפשרים זאת למרות התנאי. יש לכך שתי טכניקות. כששינו את החוזה בהתנהגות הם גם שינו את ההסכמה שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב. טכניקה שניה – התכוונו לסטות גם מהטכניקה שבה הם משנים את החוזה.
גישה שלישית – מאפשרת הכרה בסטיה מהחוזה הכתוב משיקולי צדק או תו"ל. הטנעה שאמרתם בחוזה שכל שינוי יהיה בכתב. התנהגתם שונה והסתמכתם על ההתנהגות החדשה. לכן להתנער מכך כעת זו חוסר תו"ל. דומה ללוגיקה של סעיף 8 לחוק המקרקעין שדרש עסקה בכתב אך פרשנות בהמ"ש הייתה שעקב דרישת תוה"ל למעשה הסעיף מרוקן מתוכן. אם על סמך הסכמה בנו לך בית אתה לא יכול להתבסס על כך שההסכם לא היה כתוב אם כבר בוצע. במקרים אלה בהמ"ש לא טוען שדרישת הכתב שונתה. אלא שהסתמכות עליה היא חסרת תו"ל. החוזה לא שונה. אבל להתנער מההסכמות החדשות בגלל ההתנייה הקודמת זה חוסר תו"ל.
השאלה אם יש משמעות מעשית להבדיל בין גישה ב' לג'. טכניקה ג' לא מתכוונת להגשים את החוזה המקורי. כדי למנוע תוצאה לא צודקת אנחנו מעדיפים את הצדק על פני כיבוד ההסכמה החוזית. זה יותר הגישה המודרנית מאשר הגישה הקלאסית שהעדיפה הסכמה. הגישה הראשונה היא ניאו' כמו שאמרנו שמקדש את החוזה הכתובה. הגישה השניה היא מעניינת כי אם באמת יבדקו אם הייתה סטיה מהחוזה, והאם התכוונו גם לסטות מהחוזה המקורי שדרש כתב – אין כאן התערבות חיצונית אלא סוג של הגשמה רחבה של רצון הצדדים לפי הגישה הסוציו'.

אין כאן הקשריות – מה מצב הצדדים – חזק חלש או מתוחכם-פשוט. לדעת המרצה בצדדים מתוחכמים שווי כוחות יש ללכת לגישה הניאו'. יש להם כוח לשנות החוזה ומהשיקולים שלהם ויתרו על כתב. אם הצדדים מיוצגים ושווי כוחות יש ללכת לגישה א'. אם הצדדים פשוטים ושוויוניים הגישה הא' יוצרת עיוותים. כשברור שסטו צריך לאפשר השינוי. במקרה של פערי כוחות צריך להגן על הצד החלש ולכן החזק צריך לשנות בכתב ולחלש נאפשר לשנות. הבעיה שצד חלש יכול להיפגע – אם נתפוס את הבנקים לבנקים יהיו הוראות גורפות לא לוותר לחלשים. 
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט
 על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות.  הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.
דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.
איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.
אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.
השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.
חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.
הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.
הגישה הניאפורמאליסטית
עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.
יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.
פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

פס"ד מאיה נ' פנפורד – יש יהלומנים שנקלעים לקשים כלכליים. חלק מהנושים הם בנקים מהם הם לחוצים. היהלומן שלנו בורח מהארץ. הוא שולח נציג מטעמו להיפגש עם הנושים והנציג מגיע עם שקיק יהלומים. הנושים תוקפים את הנציג. הנציג אומר שיש בשקיק כ70% מהחוב. הנציג מוכן לתת אך דורש לוותר על יתרת החוב. גם כאן – יש חוזה מקורי ואחד הצדדים מנסה לשנות אותו תוך איום כלכלי (לא תקבל מפתח, לא תכנס ליריד, לא תקבל את החוב). בכולם אחד הצדדים מסכים לשינוי החוזה עקב האיום ולאחר מכן רוצה לחזור לתנאים המקוריים. הנושים חותמים כי זה עדיף מכלום. לאחר זמן מתמנה נאמן לפשיטת רגל. הנושים הממוסדים באים לנאמן, מביאים לו את היהלומים ורוצים לתבוע את מלוא החוב. הנאמן רוצה שהויתור יכובד. הנושים טוענים שהחתימה הייתה תחת כפייה.
למה הנושים מחזירים את השקית ומעדיפים פתאום למצות את החוב. מה חשבו מלכתחילה ומה סברו אח"כ? לפני דקה העדיפו 60% ביהלומים מאשר 100% בתביעת חוב ופתאום שינו את דעתם? אפשרות אחת שבהתחלה לא הבינו כמה נכסים יש ואח"כ הצליחו לגלות את הנכסים. אפשרות שניה – האיש חזר בנתיים לארץ כי הרגיש בטוח. עכשיו כשיש יכולת לעיכוב יציאה ולהטריד אותו פוטנציאל התביעה עולה.
עד עכשיו בהרשקוביץ ורחמים לא הייתהדעת מיעוט. תמיד בקול אחד. הפעם יש כמה קולות: השופט גולדברג – אם היית אדם חלש או לא מיוצג הייתי אומר שלא הייתה לכם ברירה. אתם חזקים וייצוג. אתם כבנק עוסקים בתמחור סיכונים והעדפתם לקבל 60% מאשר להתעסק בגבייה – אתם חזקים ומיוצגים ולכם דוחה את התביעה וקובע כי לא הייתה פה כפייה. [מציין שסעד ביטול גורר השבה – סעד סימטרי בניגוד לפיצויים. גם אם אתה צודק אם אתה מעוניין בהמשך החוזה זה יפעל נגדך. אם החלטת לתבוע ולבטל תדע שיש תוצאות. סמקרה שלנו ביטול עקב כפייה דורש החזרת היהלומים. הם לא יכולים לשמור היהלומים אצלם ולדרוש את היתר]. גולדברג חוזר למבחן של עוצמת הכפיה. בוחנים את הכפוי, הנכפה. ומגיע למסקנה שהייתה ברירה. גולדברג נתן משקל לנסיבות, לא קיצוני כמו הרשקוביץ.
חשין – קודם אומר לגולדברג שגם לשיטתו הוא טועה – יש מקרים שהעובדה שאני מיוצג ויש לי חוסן כלכלי יש לי אפשרויות שלאחרים אין (שפיר נ' אפל – יש חלבן ורפתן במושב. הרפתן בא אל החלבן ומאשים אותו בגניבה. החלבן נלחץ ומודה. אח"כ החלבן רואה שלא גנב כלום. באים לרפתן ואומרים זאת והרפתן אומר שבדק וגילה שהגניבה היא פי שנים! הילדים של החלבן נלחצים ומשלמים עוד. טענו לכפיה ועושק. אם לחלבן היה עו"ד זה היה משנה את התמונה. עוה"ד היה מסביר לחלבן שלא צריך להלחץ ולא תוך רגע תגיע לכלא בגלל סכסוך כספי). אבל במקרה שלנו הייצוג לא יצר לו אופציות, אלא אמר לבנק שאין לו ברירה אלא להסכים. בהרשקוביץ יצוג נוסף היה באמת אומר שעדיף לתבוע מאשר לוותר. לעומת זאת במקרה שלנו גם אם יש לך כסף וגם אם לא וגם אם אתה מיוצג או לא – זה לא מייצר לך עוד אופציות. גם העובדה שהבנק חזק עם אורך נשימה לא רלוונטית כי כשאדם בורח מהארץ גם אם אתה עשיר לא היית מקבל כלום ואורך נשימה איננו רלוונטי. עד כאן רואים שיש הבדלים בין השופטים עד כמה אני מוכן להתחשב בפערי כוחות.
אחרי כן חשין עובר לשיטה שלו. חוץ מעוצמת הכפיה יש מבחן נוסף והוא איכות הכפייה. יש איום לגיטימי ואיום לא לגיטימי. עד עכשיו עסקנו בנכפה. נעבור לדבר על הכופה. מסתכלים גם אם הפעלת הלחץ היא חלק מכללי המשחק. נניח שבמקרה שלנו אם האיש לא היה חוזר היו מוצאים נכסים בשווי 16%. נניח שהאיש לא היה בורח אלא מתייצב בעצמו לפגישה והיה אומר שאם יתבעו אותו העסקים יקרסו ואז יהיו עוד נושים ותכנסו לתור עם עוד נושים ותקבלו פחות 16% מהחוב ולכן קבלו את ה60%. גם בבריחה מחו"ל וגם מהאיום בפשיטת רגל האפשרות זהה. מבחינת הבנק אין הבדל אם ברח לחו"ל או התייצ ואיים? לא. מבחינת השורה הסופית עוצמת הכפייה שווה. מבחינת אכות הכפיה יש הבדל דרמטי. לבוא לנושה ולהגיד אם תלחץ אותי אתגונן עם הכלים המשפטיים שלרשותי – להיות פושט רגל ואשתי תתבע אותוי על פירוק שיתוף וכד' – זה לגטימי. זה שיח לגיטימי של חדל פרעון. לברוח לחו"ל זה לא. חשין אומר שיש כללי משחק. יש איום לגטימי ויש לא וזה גם משפיע אם יש כאן כפיה. גם לאנשי עסקים יש כלי משחק, הם לא כולם אדם לאדם זאב. לברוח לחו"ל ולשלוח איש קש לנהל מו"מ זה לא לגיטימי. לכן לדעת חשין גם לפי מבחן איכות הכפיה יש פה איום לא לגיטימי וגם מבחינת עוצמת הכפיה יש כפיה.
שמגר – הנקודה זה לא הכפיה. יש פה חוזה לא חוקי כי יש העדפת נושים. הפניה הייתה לנושים המוסדיים שפחד מהם. חוזה לא חוקי בטל. בשורה התחתונה מצטרף לחשין כי אומר שיש לבטל. אבל באופן עקרוני הוא מסכים עם גולברג. לא ברור מה הרציו ומה האוביטר. מבחינת עמדה לגבי כפיה חשין במיעוט וחזרנו ליישום שמרני. מצד שני היחיד שמתייחס לכפיה ברציו זה חשין. כפיה אצל שמגר זה באוביטר. השורה הסופית מבלבלת מאוד בגלל שמגר מבחינת מה ההלכה.
פס"ד שף נ' בלק: חברה דורשת כתב אשראי מהבנק. החברה ממש צריכה את כתב האשראי הזה. הבנק יודע זאת ומנצל זאת. הבנק דורש בשביל זה ביטחונות שלא היו לו קודם באשראי המקורי שנתן בעבר. לחברה אין ברירה והיא מסכימה ומשנה את תנאי האשראי הקודם ונותנת ביטחונות נוספים. החברה טוענת אח"כ שהייתה כאן כפייה. המסקנה שכן הייתה כפייה. מבחינת עוצמת הכפייה הייתה כפייה. ואז חשין מצוטט ונקבע שמדובר בהתנהגות לגטימית ולכן מבחינת איכות הכפיה אין כפייה ולכן בסה"כ בשקלול בין המבחנים אין כפיה. מבחן איכות הכפייה הכריע את הכף.
ואז מוסיף פסה"ד מבחן חדש: תוכן החוזה. האם התוכן הגון או לא הגון. שאינו שיש טעונת תהליכיות נגד חוזה וטענות תוצאתניות מהותיות. למשל כלל ההונאה במשפטהעברי הוא תצאתני – אם יש מחיר שוק אי אפשר לדרוש יותר משישית ממחיר השוק. בארה"ב היה כלל של שקילות התמורה – האם מה שהצדדים נתנו שקול אחד כנגד השני. בהשך מסתכלים על התהליך – טעות שחשבת שמדובר בסוס ולא בפרה זו טעות. אם זו טעות בכדאיות העסקה זה לא ניתן לבטל. הביקורת רק על התהליך. עילת הכפייה היא מקרה מובהק של ביקורת תהליכית.
אצלנו לא בוחנים רק את התהליך אם הייתה כפייה. בוחנים אם העסקה הגונה או לא. בוחנים את התוצאה. אם העסקה הגונה נתעלם מחוסר הברירה. במקרה הזה העסקה הייתה הגונה. הבנק דרש ביטחונות אבל באמת נתן משהו חדש. החשיפה שלו גדלה ולכן דרש לצמצם החשיפה הישנה. העסקה מהותית הגונה ולכן זה עוד שיקול לא לבטל את החוזה. זה משנה את בחינת עילת הכפייה. אם יש כפייה החוזה בטל. השאלה רק אם כפו. לא משנה מחיר השוק ותוכן החוזה. פתאום בהמ"ש בוחן את החוזה. לא שוקלים רק את התהליך עוצמת ואיכות הכפייה אלא גם התוכן.
פס"ד דיור לעולה – יש לנו חברה שרוצה לעשות פרויקיט של פינוי בינוי. הדיירים מסכימים שכל אחד יקבל דירה בעד דירה. מי שבקומה העליונה לא מסכים. יש לו שתי דירות והוא רוצה 4. הוא מעכב הכל. השכנים מתחילים להתנכל לו. הדייר לא מתרשם. בסוף הוא מגיע למשרדי החברה ואומר שהדיירים לוחצים הוא מוכן לשלוש דירות בעד שתיים. לאחר מעשה הוא מתחרט ורוצה לבטל העסקה המקוריית עקב כפיה. במבט ראשון פסה"ד מאוד טכני. קובעים עובדתית שבהתחלה לא הוכח שהייתה כפייה. כשרצה להתחרט הייתהכפייה אבל זה לא רלוונטי כי זה היה אחרי הכפייה. בנוסף גפ אם לא הייתה כפייה אין קש"ס כי אמר שלא הלך למשטרה כי לא פחד מהם וכך טענת הכפייה נפלה. לכן נקבע שלא ניתן לבטל את החוזה. כאן דווקא יש כפייה שקרובה לפיזית. הרי קבעו שבסוף הייתה ממש כפייה פיזית. אלא שבמבחן התוצאה הוא קיבל יותר כל היתר ומבחינת הכפייה זו התנהגות לא לגטימית אבל גם שלו. כולם כבר היו מושקעים והוא ניצל זאת. מגישה תהליכית שבדקה אם איימו או לא ואצלנו איימו – הלכו באופן ריצוני לפי ההוגנות. רואים שהתוצאה בסדר והנכפה התנהג לא יפה ומתעלמים מהכפייה. לא ניתן לומר זאת כי זה היפוך של החוק. אז מציגים זאת כעניין עובדתי שלא הוכחה כפייה.
אם לא מקבלים את הניתוח של המרצה – במקרה דומה של כפייה לא ברורה אבל עם חוזה גרוע – יוכרע שזה לא נקרא כפייה. לפי הניתוח של המרצה במקרה של חוזה גרוע כן יבטלו כי זה מה שבאמת הנחה. לדעת המרצה במצב של חוזה גרוע בהמ"ש יקבע שיש כפיה גם במקרים גבוליים.
כשמדובר בעושק יש 3 רכיבים שקבועים בחוק (דומים למה שבהמ"ש קבע לגבי כפיה): מצוקה או חולשה גופנית או חולשה שכלית או חוסר נסיון. העושק ניצל מצוקה/חולשה/חוסר ניסיון והרכיב השני עוסק בתוכן החוזה – האם תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. מצד אחד פרק ב' עוסק בפגמים בכריתה. הרכיב הראשון הוא לא פגם ברצון. מישהו חסר נסיון זה לא כמו בכפייה. זה לא חוסר רצון אלא אתה עושה עסקאות גרועות. ברכיב השונה – גם מחדש כי פעם ראשונה בוחנים התוכן. ואילו כפייה וטעות לא בוחנים את החוזה. בטעות הצד השני יודע. בהטעייה הצד השני מטעה. בכפיה הצד השני כופה. בעושק – האם הניצול הוא ידיעה או גרימה. לכן סעיף הז יצר קושי פרשני גודל. סיני דויטש התמקד בחלק הראשון ואומר שי כאן העדר גמירות דעת. המצוקה מונעת גיבוש רצון. הרכיב של תוכן החוזה היא אינדיקציה ראייתית לכך. העיקר זה פגם ברצון ותנאי החוזה אינדיקציה לכך שעשה עסקה גרועה. אייל זמיר לעומת זאת סובר שהעיקר הוא הגינות החוזה. החלק החשוב שתנאי החוזה שונים מהמקובל. הרכיב הראשון הוא אינדיקציה לחוסר הגינות החוזה. השאלה איפה עיקר המשקל. פרידמן וכהן טוענים שזה שילוב. לא אמצו את הגישה האמריקאית שהגינות החוזה זה קריטריון בלעדי. בהמ"ש קבע מטוטלת, מקבילית כוחות. לא בוחנים את הרכיבים לחוד אלא בסה"כ – מידת הפגם ומידת ההגינות. הפסיקה הולכת הכי הרבה לפי פרידמן וכהן.
מה הלך לאיבוד? העושק. מה הניצול שלו? במשפט העברי יש משהו עם עמדה של ניצול. המשנה מספרת על שבוי שבורח ורוצה לחצות את הנהר. בדר"כ לוקחים 100 שקל. השבוי לחוץ שיתפסו. אותו מוכנים לקחת רק באלף. הוא מסכים. בצד השני הוא מוכן רק לשלם 100. פעם אחת הוכרע שלם כמה שהבטחת. בסיפור אחר אומרים שישלם רק מחיר השוק. שואלת הגמרא מה ההבדל בין המקרים. השאלה מי היה הנהג. האם הנהג דרש 100 בגלל המצוקה, או בגלל שמדובר במישהו שהוא לא מעביר אנשים לפרנסתו ומכיוון שהוא עושה זאת במיוחד בשבילו ומפסיד אלף הוא רוצה פיצוי. אם הנקודה היא הפגם בכריתה – זו שאלה אם יש רצון חופשי או לא. זה לא משנה אם מדובר בדייג או במעביר מקצועי שזו פרנסתו. מהצד של השבוי לא אכפת לא מה המקצוע של הצד השני. מהצד של תוכן החוזה בשני המקרים זה לא מחיר השוק. הדייג לא מביא אינדיקציה שהיה מרוויח אלף. יכול להיות שלא היה מביא. למה לקבל ישר את הטענה שלו. יכול להיות שהיה מרוויח אלף יכול להיות שלא.
בהיבא של הניצול זה מאוד מובן – המעביר המקצועי ניצל לגמרי. הדייג לעומת זאת לא. נגיד שהרודפים לא יכולים להזיק לי. למה אני לוקח 100? כי אני יכול ולכן יש כאן ניצול. אם אני דייג ובאמת אני מאמין שבזמן הזה אני מרוויח אלף אני לא מנצל אלא לא רוצה להיות פראייר. זו לא התנהגות נצלנית. הרבה במשפט העברי שמו את הדגש על זה – האם היה כאן ניצול או שלמשל המוכר סיכן עצמו או שהייתה לו מומחיות ייחודית או שהפסיד.
אחד המקרים המעניינים בגמרא – אדם נפטר ללא ילדים. נדרש ייבום לאלמנה. האח לא מוכן לחלוץ. אמרו תחלוץ ותקבל כסף. חלץ ואמרו אין כסף. נפסק שלא ישלם. הוא רק רצה לנצל. לא הייתה לא סיבהשלא לחלוץ. היום יש סרבנים שרוצים כסף בשביל כסף ונטען לכפייה קבעו בגולדינג נ' גולדינג בארה"ב קבעו שיש כפיה. בארץ פאגס נ' פאגס הייתה סחיטה עצומה מבחינה כספית וכהאישה טענה שהייתה כפייה נקבע בעליון (שנות ה-90) השופט שמגר שלא הייתה כפייה. אם רצית האם יכולה לא להסכים לגט. קנית את הגט ולא ניתן להתחרט. אם בהמ"ש היה בוחן את היבט הניצול היה מגיע למסקנה אחרת. היה צריך לבחון זאת לפי דיני חוזים ודווקא המשפט העברי היה רלוונטי כאן כמו מקרה החליצה לעיל. כשיש הנמקה רלוונטית קובעים שאין ניצול.
נלך כעת לניתוח כלכלי של המשפט (עומרי בן שחר ואורן בר גיל). הם מבחינים בין שני סוגי איומים. יש איום מהימן ואיום בלוף. שודד מאיים על מישהו שהחביא כסף ואומר שיירה בו. או שאני מאיים כדי שתלחץ. אבל גם אם אתה לא תגיד לי איפה הכסף אני לא יירה בך. לא רוצה להיות רוצח. זה איום בלוף. אפשרות אחרת – איום מהימן – אני באמת אפגע בך. הסיבה היחידה לא לפגוע אם תקשיב לי. כאשר מישהו מאיים עליך איום מהימן. נגיד היהלומן שישב בחו"ל ודרש את ויתור החוב. אם האיום אמיתי ובאמת לא היה חוזר לארץ – אם נבטל את העסקה – פגעת בהרבה אנשים בעתיד – כי החייב הבא לא יחזיר 60% מהחוב כי הוא יידע שאחרי זה הנושה יתנער מההסכם. הכלל המשפטי לא ישפיע טוב על המקרים הבאים. עזרת לאחד אבל פגעת בנושים הבאים כי החייב לא יבוא אליהם עם הסכם הפשרה הזה כי ידע שיבטלו אותו אח"כ. תהיה צודק אבל לא חכם כי עזרת רק לאחד. לעומת זאת אם יתברר לאחר מכן שהאדם לא יכול להשאר בחו"ל כי אין לו ויזה וזה היה איום בלוף אל תיתן תוקף להסכם כי אין לו ברירה. הוא יכרות הסכם פשרה בכל מקרה. אם הבנק רוצה בטוחות ולא באמת אכפת לא מהביטחונות הקודמים. במקרה הבא אחרי שפסלנו את החוזה  הוא עדיין ייתן את האשראי. אם הוא באמת צריך את הבטוחות הנוספים – פעם הבאה לא ייתן אשראי אם יידע שההסכם יבוטל עקב כפייה.
כעת ניישם את העקרון במשפט העברי. הנהג מונית לוקח ברפסודה 100. לוקח מהשבוי 1000. נניח שעוה"ד של הנהג מונית יגיד תדע שאח"כ יבטלו לך. עדיין הוא יסיע כי 100 זה השכר הרגיל שלו. הדייג לעומת זאת לא יסיע אותו מלכתחילה. לכן צריך להכריע שמשלם לו – וזו באמת ההכרעה של המשפט העברי. כלומר המשפט העברי הלך נכון גם לפי הניתוח הכלכלי. הנהג מונית יקח בכל מקרה ולכן נכון להכריע שהחוזה יבוטל עקב כפייה.
נחזור לפסה"ד של הגירושין. היה ברור שהאישה מוכה רק השאלה כמה. והיא שלמה הרבה בשביל הגט. אז לפי זה כמה שהיא יותר מוכה העסקה יותר רציונאלית. יותר כדאי לה להתגרש. זמן קצר אח"כ פס"ד אברהם – סרבן גט של 10 שנים. רצו להכניסו לכלא. טען שהאישה גנבה כי קבלה כסף שלא לפי ההלכה – הלכה לבית משפט אזרחי. יש דעה בראשונים שגם אם אדם חייב לתת גט אם יש לו טענה כלכלית נגד אשתו ניתן לעכב הכפייה. ביה"ד אמרה שיעכב הגט אא"כ תחזיר מה שקבלה. האישה חתמה שמוותרת על זכויות הרכוש ותדיין לפי דין תורה ואז התנערה מזה. העליון מגבה את ביה"ד. הבעל נהג שלא כהוגן כשסירב, והאישה נקטה בדרכי תחבולה שחתמה שתדיין בבית הדין ולא עשתה זאת. כלומר זה עוד מקרה שהעליון מכשיר כפייה. המרצה מבקר זאת. זה כל הרעיון של כפיה שכשאתה יכול אתה מתנער מהחוזה שכפו עליך. עם זאת המרצה הגן על התוצאה – אם תבטל את ההסכמים הסרבנים הבאים ימשיכו לעגן את הנשים כי ידעו שיבטלו את ההסכמים איתם בטענת עושק. עדיף שהאישה תשאר בלי כסף אבל עם הגט. המרצה התחרט מטיעון זה. רוב סרבני הגט הם לא מופרעים הם רציונאליים ופשוט רוצים כסף. אם ידעו שבכל מקרה לא יקבלו את הכסף – לא יסרבו מלכתחילה. לא יהיה לו תריץ לסחטנות.
גם משפט העברי עם החליצה – זה שסירב לא לחלוץ האינטרס שלו היה רק כסף. אם ידע שבלאו הכי לא יקבל כסף לא תהיה לו מוטביציה בכל הסיפור. לכן בהמ"ש טועה גם מבחינה כלכלית. בשנים האחרונות המציאות מראה שהמרצה צודק. למה? פעם היו סוחטים גם בנכסים וגם במזונות ילדים נמוכים ושאם הילד יתבע האבא של האישה ישלם כערב. פעם הדין היה שמממשים את הערבות. גם מזונות היה אפשר לסחוט כך. משנת 2000 נקבע שהילד נפגע וההסכם לא אושר. ומה קרה? האבות הפסיקו לדרוש את הסכמי הערבות האלה. נתנו גט גם בלי זה. לכן דרך הכללים אתה קובע את כללי המשחק ואם לא ניתן תוקף להסכמי סיחטה – לא יסחטו יותר. גם במזונות ילדים וגם בהסכמי גירושין.

לכן יש כאן כלי עבודה מאוד חשוב. עושים סימולציה מה יקרה אם האדם מראש ידע שלהסכם לא יהיה תוקף. אם התוצאה שזה יוציא מוטיבציה מאיום עדיף להבהיר מראש את המוטיבציה לאיים. לכן אדם שבאמת יכול לא לחזור מחו"ל – אם נטל החוזה אנשים כאלה לא יחזרו. אפילו שהוא עושה משהו לא לגטימי לפי הגישה הכלכלית צריך לתת תוקף להסכם. לעומת זאת אם האדם חייב לחזור בלאו הכי – בכל מקרה הוא יכרות את ההסכם גם אם נפסול חוזים כאלה. 
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / עו"ד נועם קוריס

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס


סטודנטים למשפטים, במאה ה- 19, במשפט האנגלו-אמריקאי. התיאוריה הקלאסית של דיני החוזים היא התיאוריה השולטת, כשביסודה של התיאוריה הזו עומד הרעיון של חופש החוזים, כלומר כאשר אנחנו מדברים על דיני החוזים – אז לצדדים יש חופש להחליט האם הם רוצים להתקשר בחוזה, מה יהיה בחוזה, והמדינה היא זו שאוכפת את החוזה. כשאנחנו מדברים במאה ה- 19 על חופש החוזים זו לא רטוריקה סתמית, אלא הם לוקחים את זה ברצינות, כרעיון היסודי ביותר של דיני החוזים. במישור החוקתי, פס"ד לוכנר, של בית משפט פדרלי בארה"ב. במדינת ניו יורק יש אנשים שעובדים במאפיות הרבה מאוד שעות. יש חוק שרוצה להגן על העובדים האלה- מי שמעסיק אותם יותר מ- 10 שעות ביום – החוזה יהיה פסול. היום, החוק הזה יהיה טריוויאלי. לוכנר הוא בעל מאפייה ופונה לבית משפט אמריקאי, וטוען שהחוק סותר את תקנת הציבור, כי הוא פוגע בחופש העיסוק ובחופש החוזים. בישראל של היום, אף אחד בכלל לא היה חושב לתקוף אותו בבית משפט. וגם אם כן, היו מגלגלים אותו מהמדרגות של ביהמ"ש. פס"ד לוכנר, מכניסים אותו לבית המשפט והוא מנצח בפסק הדין. ובית המשפט מבטל את החוק של מדינת ניו יורק. הם לקחו ברצינות את הרעיון של חופש החוזים – זה עקרון חוקתי והסדרה חוקית שנראית לנו טריוואלית – פוגעת בחופש החוזים לטענתם.
זה היה משמעותי ביותר. יש לחופש החוזים השפעה על איך נראים דיני החוזים. היו חוקים בעבר, שעסקו במערכות יחסים חוזיות וקבעו כללים ספיציפיים לגבי החוזים האלה: חוק השומרים, חוק חוזה ביטוח, דיני עבודה וכו'. בעבר, לא היה דיני חוזים ספציפיים, אלא רק חוזה כללי ותרופות. אם התפיסה היא שחלוקת העבודה בין הצדדים לבין בית המשפט – אז התוכן של החוזה לא אמור לעניין את בית המשפט. במאה ה- 19 לא מעניין אותם אי שוויון בין הצדדים.
כריתת חוזה – דורשים גמירת דעת ומסויימות. היום, ישלימו את החוזה לפי אומד כוונת הצדדים, עקרון תום הלב, סבירות. במאה ה- 19, הצדדים הם אלה שצריכים לכתוב את החוזה ובית המשפט רק אוכף אותו.
עילת הכפייה – במאה ה- 19 מאוד מצומצמצת, מוגבלת לאלימות פיזית. כפייה כלכלית לא מקבלים. אילצת אותי לחתום על החוזה בגלל לחץ כלכלי ואתה ניצלת אותו – זה מסוג הטענות שלא היו מוכנים לקבל בעבר.
יש הבחנה בפגמים בכריתה: פגמים תהליכיים – עילת הכפייה הקלאסית, טעות והטעייה. לעומת זאת, ביקורת מהותית  תכנית – אתה לא מדבר על האם הסכמת או לא –אלא בפועל יצאת פרייאר. אם יש פער של יותר משישית ממחיר השוק למחיר הפועל – החוזה פסול. במאה ה- 18 בארה"ב היה משהו דומה לזה. ביהמ"ש בדק אם יש שקילות בין הטענות של הצדדים. צריך לוודא שלא הכריחו אותך, שידעת על מה אתה חותם. בית המשפט לא מתערב בתוכן של החוזה בעבר.
תום לב – באנגליה עד היום אין תום לב בדיני חוזים כדוקטרינה. אסור לך לשקר, אבל אתה לא חייב לספר פרטים, אתה לא מצפה ממישהו שיתקן לך את הטעויות במשחק תחרותי – זו המטפורה.
סיכול – עשינו עסקה ואני התחייבתי לספק לך מוצר במחיר מסוים. אם מחיר הגלם של המוצר היה משהו מסוים, זה הבסיס לתמחור, אבל לא כתבתי את זה. המחיר עולה, והחוזה הופך להיות לא כדאי בשבילי. עכשיו כשהייתה עליית מחירים, זה לא לגיטימי בכלל לדרוש ממני לבצע את החוזה. במאה ה- 19 טענה כזו לא הייתה נשמעת. אם לא סיפקת מוצר בגלל שביתה – אז יכולת לכתוב בחוזה את הסיטואציה הזו. אם לא כתבת את זה – לא נשנה את החוזה.
תקנת הציבור – דוקטרינה שמאפשרת לבית המשפט להתערב בחופש החוזים. מרוב שהדוקטרינה הזו מפחידה את בתי המשפט, אז הם עושים לה שני תרגילים: השופט במאה ה- 19 אומר: תקנת הציבור היא סוס פרא. הוא לא רוצה להשתמש בסמכות הזו, כי היא נגד חופש החוזים. שופט אחר אומר: תקנת הציבור היא חופש החוזים. הוא משתמש בו כסעיף שנועד להגביר את חופש החוזים.
לסיכום, הכלל הזה משפיע על המחוקק שלא מחוקק דיני חוזים מיוחדים, העדר ביקורת מהותית, רק כפייה פיזית ולא כלכלית, העדר אפשרות לשינוי חוזה בהתנהגות. בתקופה ההיא יש את תורת שני השלבים: פירוש החוזה לפי המילים הפשוטות של החוזה, ורק אז אם החוזה עמום – מותר לך לעשות פרשנות תכליתית.
מה תפיסות העולם הלבר משפטיות?
משפט משקף ערכים וכוחות כלכליים. איזה דברים במאה ה 19 בכלכלה ובערכים יכולים להצדיק מערכת משפט שמקדשת חופש החוזים?
·         קפיטליזם - במאה ה- 19 יש אמונה חזקה מאוד בשוק החופשי, היא לא אמורה להתערב בייצור ובמחירים, כי כל אחד ידאג באופן אגואיסטי לעצמו – וביחד התוצאה תהיה יעילה. לכן, על אותה לוגיקה, המדינה לא מתערבת בחוזה.
·         ליבירליזם – האוטונומיה לש הפרט והחירות של הפרט ורעיונות של שוויון. במאה ה- 19 , השוויון הוא רק פורמאלי ולא מהותי. לזה היום קוראים ליברליזם. במאה ה- 19, מאוד מפחדים ממעורבות של המדינה. לכן חופש החוזים מאוד טוב בשבילם. נכון שהמדינה נכנסה לתוך המשחק, הצדדים הזמינו אותה לקבוע את התוכן של החוזה, היא עושה להם שירות ואוכפת את הדברים שהצדדים כתבו. לכן, המודל הקלאסי מתאים לשוק חופשי וקפיטליזם, וגם לליברליזם.
·         ההיבט הפסיכולוגי-תפיסת האדם – אדם צריך להיות עצמאי, לא להסתמך על אנשים אחרים. אין פה מקום לעקרון תום הלב, אני צריך לסמוך על עצמי, אז אני לא אלך למישהו ואומר: "למה לא סיפרת לי שהחוזה הזה לא לטובתי?" ברור שלא אגיד את זה, אתה היית אמור לדאוג לעצמך. אתה היית צריך לכתוב את כל האופציות בחוזה, אם לא כתבת – אל תצפה שאני בית המשפט אשנה את זה.
לקחנו את דיני החוזים, עקרונות היסוד – חופש החוזים – איך הוא משקף תמונת עולם מלאה, ואיך הוא משקף תמונה פנימה. הסבר כולל לסדרה של פרטים.
נתקדם למאה ה- 20...
מה הדברים מחוץ למשפט שמשתנים?
·         תפיסה כלכלית – שוק חופשי, אם המדינה תתערב זה רק יגרום נזק, כל אחד ידאג לעצמו. זה היה במאה ה- 19. במאה ה- 20, יש משבר כלכליים רציניים ועולה החשיבה הכלכלית של "כשלי שוק", בגלל  מונופול (מונופול יחסל את התחרות). הכלכלה המודרנית אומר שצריך להיות רגולציה.
·         פילוסופיה – במאה ה- 19 הערך של חירות גובר על הערך של שוויון מהותי, אבל במאה ה- 20, חירות בלי שוויון יכולה לייצר תוצאות הרסניות, פערי כוחות, הליברליזם המודרני מנסה לייצר איזון בין שוויון לחירות. חירות שלילית וחיובית. במאה ה- 19 – חירות = המדינה לא תתערב. עם הזמן, ככל שהמדינה לא תתערב – זה מקטין את החירות. לדוגמא: המדינה לוקחת יותר מיסים כדי לממן בתי ספר – אז בעצם פגעת באזרח אבל מתוך זה החירות שלו גבוהה. העובד לפני החוק של לוכנר לא היה יכול לבחור. אין לו חירות לסרב ל- 14 שעות. דווקא החוק שהפך את העובד והגביל אותו ל- 10 שעות. נותנת מקום לשיוויון ולחירות, ומצד שני מי שמאמין בחירות – לפעמים נדרשת רגולציה ופעולה אקטיבית כדי לייצר אפשרות אקטיבית לבחור בחירות ובדבר הנכון.
·         תפיסת האדם – במאה – 20 – צריך פטרנליזם כדי להגן על אדם מפני הטיות שטבועות בו. החוק מחייב אותך לעשות ביטוח.
במאה ה- 19 היה 3 הנחות: ליברטליזם, קפיטלזם, בני אדם ריונאלים ואינדיביואליזם. כל ההנחות הללו מתערערות במאה ה- 20.
איך כל זה משפיע על דיני חוזים במאה ה- 20?
·         ברמת החקיקה – המחוקק אומר שאני לא יכול להסתפק במערכות חוזיות כלליות, אלא צריך להסדיר גם מערכות חוזים ספציפיות: הגבלים עסקיים (כשלי שוק), חשש לפטרנליזם, טעויות שאנשים יעשו, ערבויות חוק מכר, הגנת הצרכן (שוויון).
·         מסוימות – כל הפרטים המהותיים שהיו צריכים להופיע בחוזה במאה ה- 19, במאה ה- 20, יש הוראות השלה שהן בפני עצמן גמישות ונותנות לבית המשפט כוח לכתוב את החוזה דוגמת "סבירות כקריטיריון משלים".
·         תנאי מכללא – מדמיין שבזמן כריתת החוזה בא נודניק ושואל אותם "מה יקרה אם כך וכך?" ואומרים לו- זה ברור שזה כך, אז זה תנאי מכללא – השלמה מכוח עקרון תום הלב. כשאתה שותק בחוזה, בית המשפט הוא זה שיכתוב, לא על פי מה שאתה התכוונת.
·         פגמים בכריתה –
מושג הפרשנות –
אתה לא יוצא מארבע אמות של החוזה. אתה לא הולך לנסיבות. המשמעות הפשוטה. אלה שני הכללים ששולטים במאה ה 19.
מצד אחד, יש את תורת החוזים הקלאסית, ומצד שני דיני החוזים המודרניים. ההיסטוריה זה כאן. כקונטרה לגישה הקלאסית, יש דומיננטיות לדיני החוזים המודרניים. יש היום מאבק דרמטי בין התיאוריה הקלאסית למודרני. התיאורה המודרנית – המדינה צריכה להיות מעורבת. לקראת המאה ה- 21 – יש שתי תיאוריות שהולכות צעד נוסף. יש תיאוריה שנקראת ניאו פורמליסטית. עד היום, שופטים שונים מייצגים קווים שונים. היום יש מאבק דרמטי בין שתי הגישות האלה.
אנחנו צריכים לקחת את השפה לניתוח. הגישה של שופט X מייצגת את הגישה המודרנית / הקלאסית / עמדת ביניים / ניאו פורמליסטית.
השפה של התיאוריות יעזרו להבין את מה שקיים. ננתח את פסקי הדין האלה. זה נותן לנו שפה לשכנע מה נכון.
חובת גילוי
הטעיה
15.   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

חובת גילוי מופיעה במשפט הישראלי. סעיף15  ההטעייה מגדיר: "לרבות אי גילויים של עובדות שהיה עליך לגלות". הטעייה אחת היא אקטיבית – אתה משקר בפועל. הטעייה שנייה היא פסיבית – לא לגלות. גם אם אני לא מטעה באופן אקטיבי, ואומר חצי אמת – זה שקר. פס"ד בית חשמונאי – יש אדם שרוצה להשכיר סטקייה ושואל אם יש עוד אחת. אז אומרים לו שבחלק הזה כן. לא אמרו לו שבחלק השני אין. פס"ד חברת הרץ – ב-1.1 באה לחברה ורוצה לעשות איתם עסקה אני מייצגת את הרץ. קובעים לחתום על חוזה ב- 1.3. ב- 1.2 – הרץ גרמניה אומרת להרץ ישראל – אתם לא מייצגים אותנו יותר. ב- 1.3 – חותמים על החוזה. ואז אומרים שאתם רימיתם אותנו. ב- 1.3 לא אמרנו מילה. ברמה הטכנית, לא היה נקודת זמן שאני שיקרתי, אבל בית המשפט אומר שעדיין שיקרת. אני מניח שעדיין אתה מייצג אותו.
אם נניח לא גיליתי לך פרטים חשובים, שאם היית יודע אותם ויכולת לברר אותם – לא היית עושה את העסקה. האם מוטלת על הצד השני החובה להגיד "אני חושבת שלא ביררת"? אתה יכולת לברר, אם אתה לא ביררת – אני לא אתקן את הטעויות שלך. זה במאה ה- 19.
בישראל כיום, פס"ד ספקטור נ' צרפתי – רוצה לעשות עסקת קומבינציה. כל האישור יכול לבנות 16 דירות, אבל רק האיש הזה, אפשר לבנות 13 דירות. לו ידעתי את המציאות שניתן לבנות רק 12 – לא הייתי קונה. אתה ידעת שאני לא ידעתי, ולכן הפרת את חובת הגילוי. השני אומר: אתה איש מקצוע, היית צריך לבדוק. ביהמ"ש מתעמתים שני שופטים: לנדוי שמייצג את העמדה המסורתית – יזהר הקונה – במקרה מהסוג הזה כשהמדיע היה יכול להיות מבורר על ידי הרוכש – זה קצת צדקני וקיצוני מידי לצפות מהמוכר לבוא לקבלן ולהגיד לו שישים לב שיש בעיה. השופט אשר שמוליך את דעת הרוב – גישה אולטרה מודרנית – בני אדם הם לא מלאכים אבל הם גם לא זאבים. היית צריך לשתף אותו, הופרה חובת הגילוי. השופט השלישי מגיע לתוצאה של השופט אשר, אבל מסיבות אחרות. אין הכרעה בפסק הדין, אבל ההכרעה היא לכיוון חובת גילוי מרחיבה, ואפשרו לבטל את החוזה.
באותה תקופה, יצא פס"ד אחר – פס"ד שפילמן נ' צ'פניק – יש לנו מוסך שיש בו שני שותפים אבל הוא לא פעיל, בשטח שהוא פעל סללו את כביש איילון, ואז הפקיעו קרקעות מסוימות, ובין היתר הפקיעו את הקרקע של אלה. יש ערך מסוים, הלקוחות לא בטוח שילכו למוסך במיקום אחר. אחד השותפים במוסך קורא בעיתון שמשנים את התוואי של נתיבי איילון, ויכול להיות שיחזירו קרקעות שהופקעו. ככל הנראה, הולכים להחזיר את השטח. הטלפון הבא זה לשותף שלו: אני מוכן לקנות ממך את המניות. כעבור זמן קצר, הוא מגלה שהמוסך חזר לאותו מקום. הוא הולך לביהמ"ש ורוצה לבטל את החוזה בטענה של הטעייה. כמעט בכל פרמטר – בשפילמן נ' צ'פניק יותר מוצדק לבטל בגלל גודל הפאשלה. בספקטור נ' צרפתי – כל קבלן צריך לברר. בשפילמן, הוא עשה בירורים, משהו שהוא קרא במקרה. טיב היחסים בין הצדדים – המטפורה של הגישה הקלאסית – הצדדים הם יריבים, במודרנית – שותפים. בשפילמן – זה באמת שותפות, אתה באמת מצפה מאנשים שיתנהגו אחד לשני כמו שצריך. בנוסף, פערי כוחות. חובת הגילוי – מי שמשתמש בזה זה החזק – הקבלן.
דעת הרוב – הלכה לחובת גילוי מרחיבה בספקטור. בשפילמן – השופט מציג גישה דומה לגישה הקלאסית ולא מוכן לבטל את החוזה.
מה ניקח משני המקרים הללו?
1.       מדובר בקרב חי – בית המשפט העליון בארץ מתלבט בין הדברים האלה.
2.       בית המשפט לא מכוונן טוב. או שבמקרה שלדעת המרצה הכי פחות מתאים להפעיל את הגישה הזו מפעילים מידה של רחמנות. ובמקרה של שפילמן – הוא אומר ששותף לא צריך לתקן את הטעויות של השותף האחר.
במבחן - באנשים זרים – בגישה הקלאסית, באנשים שותפים – גישה מודרנית, ככל שהפשאלה יותר גדולה – נלך ל... לתת עמדות ביניים.
פס"ד קיסטר נ' איליה
יש יזם שהוא מאתר קרקעות בשרון של אנשים מסוימים שירשו את הקרקע והם לא חיים בישראל. היזם מוצא את בעלי הקרקע, ורוצה לקנות את הקרקע. מציג להם הערכות שמאי שהן לא מעודכנות ממש. הם מוכרים לו את זה במחיר יחסית זול, ואז הם מגלים את זה. ביהמ"ש מאפשר לבטל את החוזה. ביהמ"ש מטיל חובת גילוי על הקונה, קונה שהוא איש מקצוע – צריך לגלות! ביהמ"ש מדבר על המומחיות. נותן הרבה משקל למי שהוא בעל הידע / בעל המקצוע.
הניתוח הכלכלי של המשפט
אנחנו רגילים להתייחס לשאלה – מי צודק? הניתוח הכלכלי של המשפט הוא גישה למשפט שהיא לא רק בדיני חוזים, אלא עזוב את השאלה מי צודק, אלא איך כללים משפטיים יגרמו לכך שהעוגה תהיה יותר גדולה. התיאוריה מניחה שאנשים פועלים על מנת להפיק רווח. יש לניתוח הכלכלי יש לו תרומה מעניינת לחובת הגילוי.
יש אדם שמוכר דירה ויש בה תיקנים שיכולים להשמיד את הבית אם לא מרססים. ריסוס מוריד את ערך הבית. המחיר החוזי של הבית הוא 1000 ₪. המחיר של ריסוס הוא 100 שקל.
אם אין חובת גילוי – אז אני כמוכר אני לא אספר שיש ג'וקים. אין לי שום סיבה לגלות, אני אמכור את הדירה ב- 1000. הקונה לא ידע, לא יעשה ריסוס, הבית יהרס והוא נשאר עם  נכס ששוה 0. לכן, בהנחה שאין חובת גילוי – נשאר למוכר 1000.
אם יש חובת גילוי – המוכר יודע שהוא לא מגלה, אז בפועל הקונה יבטל את העסקה.המוכר ישאר עם 0. ברגע שיש חובת גילוי. הוא יגלה, יקנו לו את זה ב- 900. המוכר עם 900, הקונה עם נכס ששוה 1000.
לכן, חובת הגילוי היא הדבר היעיל. במקרה שבו יש ידע, שבעצם הוא קיים אצל אחד הצדדים ואין לו אינטרס לגלות אותו ואם הוא לא יגלה אותו – יווצר נזק יותר גדול – אז אתה חייב לגלות.
סוחר לספרים עתיקים
סוחר לספרים עתיקים, הוא מוכר אותם. פעם בכמה זמן הוא מגלה כתב יד עתיק ששווה מאות אלפים. הוא רואה ספר שזה עותק נדיר של ספר, והוא יודע שזה שווה מאות אלפים. הוא שואל את המוכר: מה זה הספר הזה? המוכר לא מבין מה יש לו בחנות. המוכר קורא בעיתון שמומחה בחנות שלו חשף כתב יד נדיר ששווה הרבה כסף. והוא רוצה לבטל את העסקה. אם יש לנו קונה שהוא יותר מומחה מהמוכר – בהלכה של קיסטנר – אז אם ניישם – העסקה צריכה להיות מבוטלת.
אם יש חובת גילוי – הקונה היה אמור להגיד למוכר – מצאתי אצלך ספר ששווה הרבה כסף. התוצאה תהיה שלא תגלה את הספר הזה!! במקרה פה אם תעשה חובת גילוי – ף אחד לא ירוויח. כאשר אתה רוצה להשתמש בחובת הגילוי כדי להגדיל את המידע בעולם. חובת הגילוי כאן לא תגדיל את הידע בעולם. אם אתה מכריח את האדם לחלוק את היתרון שלו – אז אין לו תמריץ לרכוש את הידע, ולכן התוצאה הסופית היא שאף אחד לא ירוויח.    
פס"ד כנען
אדם קנה תמונה בשוק הפשפשים, הוא חשב שהיא לא שווה כלום ובעצם היא שווה הרבה. הסיפור כאן לא רלוונטי.
נחזור לסיפור שלנו..
למרות שהכלכלנים מסתכלים רק על שיקולי הרווח, הם יכולים להסתכל עגם על השיקולי צדק. אף אחד לא מפצה אותו על המסעות והזמן שבו הוא רכש מיומנות, ולכן זה גם צודק שאני אקח את הרווח מהעסקה הזו, כי אני צריך בעצם לחלוק עם המוכר את הסיכוי אבל אני לא חולק איתו את הסיכון.
עוצמת הטעות, בוטה, גדולה, מי הוטעה, אם החובת גילוי תעבוד על הצד החזק, מלבשי ניתוח כלכלי, מומחיות.
כפייה כלכלית
סעיף 17 לחוק החוזים:
כפיה
17.   (א)  מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
           (ב)  אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה.

מה נחשב כפייה? לפי הגישההקלאסית, רק כפייה פיזית. בישראל, עד סוף שנות השמונים ביהמ"ש מאמץ עמדה שדומה לגישה הקלאסית ומסרב לקבל טענות של כפייה, אלא אם כן מדובר בכפייה פיזית.
דוגמא לפסיקה של שמנות ה- 80 – פס"ד הרשקוביץ
אדם שקונה דירה מקבלן, והתשלום האחרון הם כנגד מסירת המפתח. הקבלן מתעכב ומאחר במסירה. האיש מכר כבר את הדירה שלו, צריך לשכור דירה חלופית וכו'. בסוף הדירה מוכנה. מתעוררת בין הצדדים מחלוקת לגבי גובה התשלום האחרון. הקבלן אומר שצריך להצמיד את זה. לא  נכון, צריך להצמדי את זה אם אני מאחר. יש מחלוקת על פרשנות החוזה. הקבלן והקונה נחלקים לגבי הגובה של התשלום האחרון. הקבלן אומר: אם אתה לא משלם לי את הסכום שאתה חייב לי, אתה הופך להיות המפר. הקונה מתעצבן ולא מוכן. בסוף הוא משלם לו. והוא נותן לו את המפתח, אבל רק אם הוא חותם על כתב ויתור. הקונה חותם על כתב ויתור. ואז הוא רוצה לתבוע. יש שתי שאלות משפטיות: 1. לגבי ההסכם השני של כתב הויתור – זה הסכם מחייב – זה מה שהקבלן אומר (זה ממצה את הכל). צריך לבטל את ההסכם השני כי הוא תחת כפייה. 2. בהסכם הראשון – הפרשנות שלי היא הנכונה.
לקבלן יש טענות חלופיות. ההסכם השני הוא המחייב – ולכן לא צריך להגיע להסכם הראשון. הקונה- טענות מצטברות. רק ככה ניתן לנצח.
בית המשפט דן בשאלה של ההסכם השני – מה תוקפו לנוכח הטענה של הכפייה? ביהמ"ש מביא מבחן "עוצמת הכפייה" = כדי שנבטל חוזה עקב כפייה, אתה צריך להראות שהופעל עליך לחץ שמאיינת את הרצון החופשי של הבנאדם, שלא הייתה לך כל ברירה = מבחן "יש ברירה, אין ברירה".
ביהמ"ש דוחה את טענת הכפייה, וזה ממחיש עד כמה ביהמ"ש לא מוכן לקבל טענה של כפייה כאשר אין איום פיזי.
אם הולכים יש בגישה של "יש ברירה, אין ברירה" – אז גם באלימות פיזית, יש לך ברירה. המקרה היחיד שאין לי ברירה – זה כשמישהו פשוט לוקח את היד שלי וחותם איתה על ההסכם.
המדיניות הזו מתערערת בפס"ד רחמים נ' אקספומדיה....
פס"ד רחמים נ' אקספומדיה
יש חברה שיש לה שטח שהיא משכירה אותו כדי לעשות ירידים עסקיים. יש חברה שרוצה לשכור את השטח. בדרך כלל שוכרים את זה בסכום פיקס. פה הם עשו את העסקה קצת שונה- כאחוז מהרווחים. העסקה נוסחה שחברה ב שוכרת מחברה א' את השטח ליומיים, החברה אחראית לתפעול הטכני של המקום, והחברה א' זוכה לחלק מהרווחים. אבל, ההוצאות עולות על ההכנסות. בעלת הקרקע מבינה שהיא הולכת להפסיד. ולכן, הם באים לחברה השנייה ודורשת שאת ההוצאות שאנחנו הוצאנו על היריד (שומרים וכו') – אנחנו רוצים התחייבות שלכם שאתם תשלמו לנו את זה. החברה שלא הצליחה למכור ביריד אומרת: ההסכם לא מדבר על כיסוי הוצאות, אלא כשיהיו רווחים. החברה אומרת: אם אננחו לא מקבלים יום X מכתב התחייבות – שערי היריד יהיו סגורים. עורכי הדין של חברה ב' עושים אסיפה בהולה. בסוף הם שולחים את ההתחייבות. חברה א' שולחת לחברה ב' חשבון – תשלמו לנו כיסוי הוצאות 750,000 ₪. וכאן יש לנו שני הסכמים. ההסכם השני צריך לבטל אותו עקב כפייה.
בית המשפט לא עשה דרמה. בית המשפט אומר דבק באותו מבחן – יש ברירה, אין ברירה. אבל, בהרשקיץ הייתה ברירה. פה לא הייתה ברירה. עורכי הדין אמרו להם שאין ברירה, ואם אתם רוצים שהיריד יפתח – אז האופציה היחידה זה לחתום.
אם מגדירים ברירה – "אתה יכול לא לקבל את זה בזמן, לספוג פיצוי" – בהרשקוביץ הציגו את השאלה – האם יש לך ברירה כ"לא לקבל את הדירה". ביהמ"ש מנסה לשכנע אותנו פעולה דרמטית אבל בעצם כן. פעם ראשונה הוא מקבל כפייה בעניין כלכלי. בפועל פס"ד אקספומדיה פותח פתח לאפשרות של טענות של כפייה כלכלית.
אם קוראים את השורות – לא קרה שום דבר דרמטי. אבל אם קוראים בין השורות – מאחורי איזון עובדתי, עולה גישה אחרת. גישה קלאסית עולה מהרשוקביץ – אתה לא צריך להתחשב. אקספומדיה – צריך לעשות כללים למשחק.
זה הופך להיות שיקול מדיניות.
פס"ד אקספומדיה הוא יותר מוצדק.

הבעיה של תיבת הפנדורה – גם אם הרשקוביץ הוא פס"ד רע – הוא יוצר וודאות. לעומת זאת, גם אם התוצאה באקספומידה היא תוצאה מוצדקת הוא פותח תיבה – בכל חוזה יש יחסי כוח. ככל שהצד שלך רוצה את העסקה יותר – בסוף אתה תכנע. בכל מו"מ יש מימד מסוים של יחסי כוח. ברגע שפתחת את הפתח לבטל חוזה בגלל כפייה כלכלית – מה הגבול בין מצב של כפייה כלכלית לבין המצב של להיכנע במו"מ. אספומדיה מחייב אותנו לחשיבה יותר עדינה – מתי הפעלת כוח היא גיטימית ומתי לא. אקספומדיה מבטא מדיניות שונה. 
פורסם על ידי ב- אין תגובות:
הירשם ל- רשומות (Atom)