יום שני, 1 באוגוסט 2016

עו"ד נועם קוריס- עבירות צווארון לבן, סיכום שיעור

עו"ד נועם קוריס- עבירות צווארון לבן, סיכום שיעור

עו”ד נועם קוריס בפייסבוק
עו”ד נועם קוריס ביוטיוב
עו”ד נועם קוריס בטוויטר
עו”ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו”ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו”ד נועם קוריס בבלוגר
עו”ד נועם קוריס בלינקדין
עו”ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו”ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו”ד נועם קוריס בתפוז
עו”ד נועם קוריס ב simplesite
עו”ד נועם קוריס ב saloona
עו”ד נועם קוריס  בפייסבוק


כללי

מה היא עבירת צווארון לבן? עבירת צווארון לבן היא עבירה פלילית הקשורה בנטילת כספים מהארגון שבו עובד העבריין, בצורה ישירה(מעילהמרמה וכדומה) או בצורה עקיפה (מתן טובות הנאה בתמורה לשוחד, סחר לפי מידע פנים). בניגוד לעבירות פליליות אחרות, הקשורות באלימות, עבירות צווארון לבן נעשות ללא כל אלימות, במהלך פעילותו השגרתית של העבריין בארגון. מקור השם הוא בהיות עבריינים אלה, רובם ככולם, עובדי מינהל בארגון. פעמים רבות מדובר בעובדים בכירים, ואפילו במנהל הארגון, אך לעתים גם עובדי מינהל זוטרים מצליחים בביצוע עבירות כאלה.
כיצד ניתן לדעת האם מדובר בעבירת צווארון לבן?לא ניתן לדעת, ויש לבחון את נסיבותיה. (יפורטו בהמשך)
עבירת צווארון לבן לפי סטרלנד  וקנת מן
מי היה סטרלנד? קרמינולוג, טבע לראשונה את המונח צווארון לבן, כאשר ניסה לאפיין עבריינות, הוא מצא משהו מעניין בקשר לצווארון לבן, הוא השלים מס' פרמטרים להגדרה שלו והיא המקובלת כיום.
מהי ההגדרה המקובלת לעבירת צווארון לבן עפ"י סטרלנד? "עבירה של אדם מכובד בעל מעמד חברתי גבוה במהלך עיסוקו המקצועי". במסגרת זו נכללים נזקי שחיתות שלטונית, קשרים לא ראויים בין הון ושלטון וכדומה. הדגש הוא על שתי נקודות: מעמדו החברתי הגבוה של העבריין, והיות העבירה חלק מעיסוקו המקצועי.
מה מקור הביטוי "צווארון לבן"? מקורו של הביטוי "עבירת צווארון לבן" הוא בחולצות שאותן נהגו הגברים ללבוש (חולצות בהם ניתן להחליף את הצווארון) בשנים שאותן כתב סטרלנד את ספרו (1939), אשר בו הוזכר המונח לראשונה, אנשי המעמד הגבוה הקפידו ללבוש חולצות בעלות צווארונים לבנים.
מדוע ספרו של סטרלנד נחשב לספר החשוב בתחום?
*      המתודולוגיה בה השתמש המחבר - בדר"כ במחקרים לוקחים מדגם תיקים מוגבל. אצל סטרלנד הוא הרחיב את המדגם, והתייחס לתיקים שעד אז לא נלקחו בחשבון: בנוסף למדגם תיקים שהיו בהם הרשאות פליליות, הוא השתמש במגוון תיקים גם בערכאות אזרחיות ומנהליות, שדנו בעבירות מרמה והונאה – ובהם העבריינים לא הועמדו לדין
*      תורת הלמידה - המאפיין העיקרי של עבריין צ.ל., שהוא מנצל את משרתו ותפקידו לביצוע העבירה, וזו חלק מהדינאמיקה המקצועית: האדם לומד את הבעיות במקצוע, ואז גם לומד כיצד לנצל אותן לטובתו
*      ממצאים לגבי שכיחות עבריינות - סטרלנד מצא כי במשפטים מנהליים ואזרחים רבים, נידונו הנתבעים על מעשי מרמה והונאה שבוצעו בכוונה. יש חובה בחוק למנוע ביצוע עבירה, אבל אין חובה לדווח על עבירה - יש אפשרות להגיש תביעה אזרחית. סטרלנד מצא שאחוז המקרים בפועל גדול,יש הרבה יותר עבירות לא מדווחות מאשר עבירות מדווחות למערכת הפלילית. 
*      ממצאים לגבי מיקום העבריינות - עד לקביעות בספרו, שלטה תיאוריה באקדמיה האמריקאית, אשר גרסה כי עבריינות נגרמת בעיקר בשכונות עוני. סטרלנד מצא עבריינות בממדים גדולים גם בחברות עסקיות מהגדולות בארה"ב ובמשפחות עשירות, וכן עבריינות בין המנהלים ואנשי העסקים המקובלים ביותר.
אילו נסיבות בוחנים לפני שמגדירים עבירה כ"צווארון לבן"? (סטרלנד וקנת מן)
*      שאלת זהותו של עושה העבירה חשובה בצווארון לבן, שכן מצבו הסוציו- אקונמי גבוה (אבל זה לא בהכרח). (סט')
*      עבירות שיוצרות נזק כלכלי. (סט') השאלה היא לא גודל הנזק, אלא סוג הנזק.
*      עבירות צווארון לבן מתאפיינות בעבירות שמנצלות בתפקיד- התפקיד משמש לו פלטפורמה לביצוע העבירה (סט')- נעשתה באמצעות אפשרויות שפתח התפקיד. הנגישות למידע מאפשרת את ביצוע העבירה, . אותם אנשים, ביצעו את העבירה במהלך התפקיד שלהם, תוך שימוש בתפקיד
*      העבריין יודע לטשטש ולהסוות את מעשה העבירה. (סט')- קשה לגלות ולזהות את העבירה וקשה לדעת שהעבירה מתבצעת אפילו בזמן אמת. אלו עבירת שלעתים בזמן ביצוען אתה בכלל לא יודע שהן קרו, גם המתלונן עצמו, לא יודע, לא בזמן אמת וגם לא ידע לעולם, להבדיל מצווארון כחול ועבירת אלימות. המבחן הוא מבחן אצבע- מבחן המצלמה. בן אדם שגונב ניתן  לראות בבירור שגנב, שביצע עבירה, לא שטשטש אותה.
*      ביצוע במסגרת ארגונית. (סט') יש קשר בין הביצוע במסגרת ארגונית לבין ניצול התפקיד. לא מדובר באנשים יחידים אלא מדובר בעבירות שנעשות בדר"כ בחסות אותו ארגון, בשימוש אותו ארגון, מחשוב וכו'.
*      קושי מיוחד באיתור המידע על העבירה/ קושי בגילוי העבירה (קנת מן)- תנאי בסיסי בל יעבור להטלת עונש כלשהו על עובר עבירה הוא גילוי מידע מזהה ומתאר את המקרה.  ללא גילוי מידע על עצם קרות העבירה אין אפשרות להניע את גלגלי מערכת האכיפה. אפיון מיוחד של עבירות הצווארון הלבן הוא הקושי לגלות מידע חיוני זה.  קושי זה קשור במידה רבה באמצעי השליטה על מידע שבידי העבריין, המאפשרים לו למנוע את הגילוי.
הקושי הוא לאסוף את הראיות אחרי ביצוע העבירה. הקריטריון של טשטוש העבירה מדבר על כך שבזמן אמת אתה לא יודע שמבוצעת עבירה. הוא מדבר על אלמנטים אחרים שקיימים בעבירות צווארון לבן כמו אמצעי שליטה, נסיבות מיוחדות שגורמות למחסומים מפני גילוי המידע.דוגמה אחת של סניגורים שחוסמים את המידע שיצא מהארגון ומהעבריין החוצה, לא שונה מסנגור של עבירות צווארון כחול. רוצח לא ילך ויתייעץ עם סניגור לפני שמבצע את הרצח בשביל שזה יגן עליו אחרי, הרבה פעמים המהלך של ביצוע העבירה מלווה ביעוץ משפטי. אחד הדברים שהוא עומד עליו- מחסום לפני גילוי המידע ואמצעי לחץ ארגוניים שחוסמים את זליגת המידע החוצה, "להשאיר את הכביסה המלוכלכת בבית".  בנוסף, יש פיזור של המידע-  הראיות הנדרשות בעבריינות צווארון לבן מפוזרות תכופות בין גורמים רבים, דבר המקשה במיוחד על גילוין של העבירות ועל איסוף מידע על המבצעים.  כאשר החוקר משיג את הראיות הדרושות בתיק החקירה באמצעות עד ראיה משימתו קלה יחסית.  ככל שהראיות מפוזרות יותר,  דוגמת מסמכים רבים שלעיתים אינם מובנים או אינם בעלי השגה או מוצפנים במחשבים למשל,  או קיומן של חברות אחרות בחו"ל, כי אז קשה משימתו של החוקר פי כמה.
שלושה גורמים עיקריים המהווים מחסום לפני גילוי המידע הנדרש על ידי רשויות אכיפת החוק הם:  אמצעי לחץ ארגוניים,  פיזור מידע ותפקודם של עו"ד בשיטה אדוורסרית.
*    קושי בהגדרה- קו גבול מטושטש בין המשפט הפלילי לאזרחי (קנת מן)- מדובר בהתנהגויות שההגדרה המשפטית שלהן לא בהכרח ברורה. האם הן עולות כדי עבירה פלילית ומטופלות באמצעות המשפט הפלילי או באמצעות המשפט המנהלי אזרחי. החוק החדש לעניין הסדר מאפשר לתובע, להחליט האם מדובר בעבירה פלילית או אזרחית. בניגוד להגדרת המחוקק, התובע קובע או משפט פלילי- עונש או מנהלי- כופר.
הערה: כופר הוא תשלום קנס שמוטל על אדם. וועדת הכופר היא וועדה של פרקליטות והמשטרה הרשאית להטיל על חשוד תשלום כופר כסף במקום ניהול הליך פלילי נגדו. (יפורט בהמשך בהרחבה)
האם תנאים אלו הכרחיים לצורך קיום העבירה? לא! יכולה להתקיים עבירת צווארון לבן גם אם אחד מהקריטריונים מתקיים. 
אם כך, כיצד מגיעים למסקנה כי מדובר בעבירת צווארון לבן? יש לבדוק כמה קריטריונים מתקיימים, כמו גם מה רמת המובהקות של הקריטריונים שמתקיימים, קרי,  כמות ואיכות. מטרת מבחנים אלומבחן האיכות בא ומשלים ועומד לא רק על השאלה שאם מתקיים או לא ומהי רמת המובהקות שלו. כדי לדעת רמת מובהקות אנו צריכים לקבל סיפור מפורט, מלא. לפעמים אנו לא יודעים כי אין לנו את כל הפרטים. המבחן הכמותי ביחד עם המבחן האיכותי הם אלה שנותנים לנו את התוצאה. אם מתקיימים יותר באופן חלקי- ניתן לומר שמדובר בעבירת צווארון לבן. בסוף- אנו נקבל סוג של תשובה.
ביקורת על סטרלנד- היה סוציולוג וקרימינולוג, אך לא משפטן - מכאן שההגדרה שלו עלולה להיות מושפעת מכללים חברתיים ומהסביבה. הוא בדק את השפעות הסביבה, כאשר משפטנים מתעניינים יותר ב"מה יש בחוק, והאם עברו עליו?". גם כיום, אין הסכמה כללית על ההגדרה של פשעי "צווארון לבן". מבחינת המשפט הפלילי, אין סיבה להתייחס למעמדו של החשוד. סטרלנד טוען שיש.
מדוע אנשי חוק מתנגדים למושג "פשעי צווארון לבן"? הם מתנגדים לעצם המושג, משום שמרבית העבירות מסוג זה נידונות מחוץ למערכת המשפט הפלילי. למשל: כופר. אדם עבר את העבירה, אבל במקום להעמידו לדין, מטילים עליו קנס. המשמעות: הוא לא נמצא במערכת המשפט. דוגמה: יצחק רבין, שהוטל עליו כופר בשל חשבונות בנק בחו"ל. אנשי החוק טוענים: כאשר אדם לא פועל בתחום של "חקירה, כתב ואישום ושפיטה", אז האיש הוא לא עבריין במובן הרגיל של המילה – ולכן הם לא מסכימים לתחום שציין סטרלנד.
עבירות צווארון כחול, מהן? כינוי לאנשים המשתייכים למעמד הפועלים, אשר עובדים בעבודת כפיים ופעמים רבות משתכרים שכר נמוך. אנשי הצווארון הכחול מובחנים מאנשי הצווארון הלבן, שעבודתם אינה מצריכה עבודת כפיים. חלק ממקצועות הצווארון הכחול דורשים הכשרה ומיומנות ואחרים דורשים רק את כוחו של העובד. בין מקצועות הצווארון הכחול ניתן למנות את הייצור בתעשייה, כרייה, בנייה, תחזוקה, התקנה ועבודות מכניות שונות. מאפיין בולט של מקצועות הצווארון הכחול הוא היעדר הדרישה להשכלה אקדמית, הנחוצה כדי להצליח בסוגים אחרים של מקצועות. לרוב משרות הצווארון הכחול נדרשת השכלה תיכונית או מקצועית בלבד. בדרך כלל השכר עבור משרות אלה משולם על בסיס שעתי והוא נמוך מהשכר המשולם עבור משרות הצווארון הלבן.
איש עסקים או עבריין צווארון לבן לפי קנת מן-  "אפיונים מיוחדים של עבריינות הצווארון הלבן" 1990
כיצד פרופסור ק' מן מגדיר את עבריינות הצווארון הלבן ואת הקושי הקיים בעבריינות זו לעניין הגדרת העבירות הפליליות במאמרו? ההגדרה של מן: "ניצול משאבים מיוחדים, עליהם יש למנצל שליטה (במשרות, בנכסים, ובהשפעה כלכלית, חברתית ופוליטית) להפקת רווחים בלתי חוקיים באמצעות שיטות הסוואה והטעיה, ותוך כדי מניעת גילוי המעשה על ידי הפעלת שליטה על מקורות המידע, בעוד שההגדרות המשפטיות של האיסורים הפליליים יוצרות אי בהירות בולטת בין מעשה פלילי לבין מעשה היוצר אחריות אזרחית בלבד" מוסיף ומציין כי אותו מעשה יכול להיות מעשה אזרחי כאשר הוא סוטה מאמות מידה של התנהגות סבירה ללא התחשבות בכוונת המבצע, ואילו אם נעשה המעשה בכוונה, הוא עשוי להוביל לאחריות פלילית.
מה מאפיין את העבירה?
*      מעמד כלכלי גבוה של העבריין, אבל לא די בכך – כי אם זו עבירה שאינה מוגדרת כצווארון לבן, הוא לא ייחשב עבריין צווארון לבן. דוגמה: גונן שגב – הבריח סמים, אז זה לא משנה מעמדו. מאידך, היא כולל פקידים בדרגה לא בכירה בבנקים, שמזייפים ומועלים בבנק.
*      ניצול המשרה על ידי העבריין להפקת רווחים בלתי חוקיים. לפי קנת מן, אתי אלון נחשבת עבריינית צווארון לבן. מדובר לדוגמה בפקידי חברות, עובדים או מנהלים במשרדים ציבוריים או פרטיים המנצלים את ההזדמנות המיוחדת ושולחים יד ברכוש המשרד.
מכאן, שהגדרת המונח לפי קנת מן, מורכבת מחמישה מאפיינים: מעמד גבוה של עבריין, ניצול משרה, שימוש באמצעי הסוואה והטעייה, נזק כלכלי, ביצוע במסגרת ארגונית.
מהם הקשיים להתייחסות וטיפול בעבירות צווארון לבן, על פי קנת מן:
*      הקושי המיוחד באיתור מידע על עצם ההתרחשות של התופעה. לא למקבל ולא לנותן אין אינטרס להתלונן.
*      הקושי הכרוך במתן הגדרה משפטית למעשים שיחשבו פורמאלית לעבירות פליליות ולא רק לעבירות אזרחיות. אם לא מדובר בעבירה פלילית, המשטרה לא תחקור.
שני היסודות הללו מקשים על העמדה לדין של חשוד והרשעתו. הקושי הראשון מקורו בשליטה של העבריין (אם אתי אלון לא הייתה מודה – לא היו תופסים אותה).
*      שליטה הנובעת מכוח הארגונים - ניצול הליכוד החברתי על מנת שאנשים לא ידברו נגד העבריין. ("הוא זכאי" בדרעי).
*      שליטה הנובעת מפיזור מידע – הראיות שנחוצות להוכחת הדברים מצויות בארגונים ובמקומות שונים (חברה בעלת סניפים בכל הארץ).
*      שליטה הנובעת מתפקודם של עורכי דין – כאשר לוקחים עו"ד טוב הוא יכול להקשות על החקירה.
*      הגבול המטושטש בין עבירה פלילית לעבירה שאינה פלילית (עוולה אזרחית). דוגמאות:
ü      "שלח לחמך על פני המים" - אנשים שמשחדים מישהו שיכול שיגיע לעמדה בכירה, אבל השוחד עדיין לא התבצע בפועל. בפרשת השוחד של דרעי - כאשר נתנו כסף לדרעי, עוד לפני שהיה שר – קשה להוכיח קיומה של עבירה, ואולם אם מוכיחים שאין הדדיות (הכסף רץ רק בכיוון אחד), ניתן להוכיח שוחד.
ü      בעל עסק בפשיטת רגל קיבל כסף מלקוחות על מנת לספק להם סחורה. בעל העסק טען שכאשר קיבל את הכסף, חשב שיוכל ,לעמוד על הרגליים" – השאלה: עד כמה האמין שיוכל לספק את הסחורה.. איך ניתן להוכיח שבעל העסק ידע שלא יוכל לספק את הסחורה. השאלה שעמדה לדיון: האם האמין בכנות שיוכל לספק את הסחורה? המבחן שנקבע: האם אדם סביר יכול היה להאמין שיצליח לספק את הסחורה.

 

אכיפה פלילית אל מול אכיפה מנהלית- יצירת חלופות מנהליות לעבירות פליליות
1.     הסדר
סגירת תיק בהסדר
סיטואציה שבה מלכתחילה נקבע שמדובר בעבירה פלילית אך אנחנו מטפלים במסלול המנהלי ולא לוקחים את האדם לבית המשפט.
איך מטפלים בעבירות פליליות?
עיצום כספי- כל שנה מחוקקים הסדר של עיצום כספי על תחום אחר. עיצום כספי זה דיי דומה לכופר. עיצום כספי קבוע בחוק ואומר שלמרות שהעבירות הפליליות בוצעו, ישנה וועדה של אותה רשות אשר שופטת את העבריין ומטילה עליו סנקציות כספיות בלבד.
תיקון 66/68 לחסד"פ- שעניינו "סגירת תיק בהסדר". התיקון מחולל שינוי ממשי באופן הטיפול בתיקים ע"י רשויות התביעה. עד לתיקון קבע סעיף 62א', כי אם ראה תובע שהראיות מספיקות לאישום בעבירה היה עליו לבחור  מבין שתי חלופות קוטביות:  להגיש כת"א לב"מ או לסגור את התיק בשל העדר עניין לציבור. למעשה עיקרו של התיקון הוא כי אם ראה תובע כי יש ראיות מספיקות לאישום בעבירה, והעונש המתאים לדעת התובע לחשוד (אם יורשע בדין) אינו מאסר בפועל רשאי הוא שלא להעמידו לדין ולהציע לו חלף זאת הסדר שבו ייסגר תיק החקירה בכפוף לתנאים כגון תשלום לאוצר המדינה או פיצוי לנפגע העבירה בסכום שלא יעלה על 14 אלש"ח, התחייבות להמנע מביצוע עבירה לתקוםה שלא תעלה על שנה, עמידה בתנאי תכנית טיפול תיקון ושיקום שיקבע ע"י קצין מבחן וכדו'.
התיקון חל על עבירות חטא או עוון או בעבירה מסוג פשע המנויה בתוספת השישית.
כיצד מועיל התיקון לציבור ?  מדובר בהליך קצת ויעיל בהשוואה להליך הפלילי. הליך זה מאפשר תגובה בענישה מהירה ואפקטיבית. התיקון יביא לחיסכון ניכר במספר ההליכים הפליליים המועמסים על רשויות התביעה ועל מערכת בתי המשפט ויאפשר לרשויות אכיפת החוק לרכז את מרב המאמצים והמשאבים בתיקים שיש אינטרס ציבורי חשוב לקיים בהם הליך פלילי כסדרו. כמו כן, מאפשר התיקון את הרחבת האכיפה על תיקים שנסגרו בשל אילוצי כח אדם.
כיצד מועיל התיקון עבור החשוד? סגירת התיק בהסדר חוסכת ניהול של הליך פלילי על מגוון ההשלכות שלו, כגון:
ü      ההסדר מונע את עינוי הדין העשוי להיגרם לחשוד מניהול הליך פלילי ממושך, חוסך את העלויות הכספיות. מכאן כי גם אדם חף מפשע, יעדיף הסדר בכדי לסיים את התיק ובכך יחסכו עלויות.
ü      ההסדר מאפר לחשוד לקנות וודאות. הוא מקבל על עצמו תנאים קבועים מראש ואינו נחשף לסיכונים הכרוכים בהליך ניהול פלילי שתוצאתו אינה ידועה מראש (מורשע ועונש חמור יותר מהסדר).
ü      בשונה מהליך פלילי רגיל המתנהל בפומבי, זהותו של החשוד לא תפורסם בציבור.



כיצד עלול התיקון לפגוע? ישנם שני עניינים מרכזיים:
ü      "ראה התובע כי קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה" – אם לא קיימות ראיות מספיקות לאישום, אזי, יש מקום לסגירת התיק ללא תנאים כל שהם. התיקון עלול להביא תובעים להציע הסדרים לחשודים גם כשהם אינם משוכנעים שקיימות ראיות מספיקות לאישום העבירה.
ü      התיקון מחייב שהחשוד יודה בעובדות המהוות את העבירה כתנאי להסדר.  החשוד עשוי להעדיף הסדר מאשר לנסות ולהוכיח חפותו.
מהי מטרת ההסדר המותנה? חוק הסדר מותנה מסמיך גופי תביעה המנויים בתיקון לחוק לסגור תיק חקירה כנגד חשוד בעילה של "סגירה בהסדר", לאחר שהחשוד, ובכלל זה גם תאגיד, הסכים להודות בעובדות המהוות את העבירה המיוחסת לו, ולקיים את התנאים אשר פורטו בהסדר עמו. 
מהו הסדר מותנה? הוא הסכם בין התביעה לחשוד, לפיו החשוד מודה בביצוע העובדות המהוות עבירה ומתחייב לקיים את התנאים שפורטו בהסדר, וזאת כנגד התחייבות התובע להימנע מהגשת כתב אישום ולסגור את התיק שנפתח נגד החשוד בעילה של "סגירה בהסדר".
מי הם גורמי התביעה הרשאים לערוך הסדרים מותנים? (א) פרקליט כאמור בסעיף 12(א)(1)(א) לחוק סדר הדין הפלילי; (ב) תובע שהוא קצין משטרה המכהן כראש יחידת תביעות או תובע משטרתי בכיר שהוא הסמיך לעניין זה;(ג) מי שהיועץ המשפטי לממשלה הסמיך לכך, לפי סעיף 12 לחוק סדר הדין הפלילי 1982 ולפי סעיף 258 לחוק התכנון והבנייה להגיש כתב אישום בעבירה לפי חוק התכנון והבנייה, והוא מפוקח בידי המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה.
מתי מציעים הסדר מותנה? ההסדר המותנה הוא לפני כתב אישום. הוא מדבר על חשוד. כל המהות היא שההסדר נעשה לפני כת"א ואם החשוד ממלא את התנאים לא מגישים כת"א.
מה קורה אם כבר הוגש כת"א בעקבות סירוב החשוד לקבלת ההסדר ויום למחרת הוא מתחרט? לפי המרצה פרשנות פורמאלית של החוק מביאה לתוצאה שהתביעה חייבת בכת"א אך לא מדובר בפרשנות סבירה שכן שום דבר לא השתנה.
אם התביעה חוזרת בה מכת"א לפני תשובת הנאשם לאישום? זה ביטול כת"א וניתן להגיש מחדש. אם זה אחרי השלב הזה המשמעות היא זיכוי. התביעה יכולה לחזור בה בכל שלב עם הסכמת הצדדים ואז עדיין המשמעות היא ביטול ולא זיכוי.
מה מעמדה של הודאת החשוד? ההסדר המותנה הוא מקביל לחוזה כלומר, היתה הצעה להסדר מותנה , היה קיבול , נחתם הסדר בין הצדדים כולל הודאת חשוד וכתיבת טיוטת כתב אישום . אם מסיבה כלשהי ההסדר מתפוצץ ,בין אם החשוד לא יכול למלא את ההסדר או לא רוצה את ההסדר - החוק קובע הגשת כתב אישום ,מאחר והמחוקק חשש שהתובע לא ירצה להגיע להסדר מותנה עם החשוד ויסגור את התיק.
מהן שתי התכליות העיקריות של ההסדר המותנה? תכלית חברתית של כלי אכיפה מידתי שמאפשר הזדמנות שניה, מאפשר שלא להטיל אות קלון בעבירה הראשונה, פרופורציונאלי שיתאים לנסיבות האישיות ולנסיבות האירוע. התכלית השנייה היא חסכון במשאבים, הקלה על העומס בבהמ"ש.
מה ההשלכות של ביטול הסדר מותנה?  החשוד לא צריך להמשיך למלא את התנאים הקבועים בהסדר, ההודאה לא תשמש ראייה,  התובע לא יוכל לטעון למאסר בפועל וגם לא עבודות שירות, אם החשוד מילא חלק מהתנאים יש להתחשב בכך.
מהם תנא הסף לעריכת הסדר מותנה?
ü      ניתן לסגור תיק בהסדר רק בעבירות חטא ועוון, וכן בעבירות פשע מסוימות  המנויות בתוספת השישית שאינן עבירות שאפשר להטיל בגינן קנס או כופר המרצה טוען שהרבה עבירות הן עבירות פשע בגלל שהחוק המנדטורי קבע עונשים גבוהים מאוד שלא תמיד משקפים את החומרה. למשל גניבה רגילה היא עוון ואם היא ממעביד היא אוטומטית פשע בלי קשר לנסיבות ולסכום. לדעת המרצה ההחלטה להוציא את כל עבירות הפשע באופן גורף אינה נכונה במקרים רבים. היה ניתן למשל לקבוע כמות שנים של עונש מירבי (עבירה שעונשה המירבי למשל מעל 10 לא תיכלל בהסדר מותנה, או דרישת טעמים מיוחדים או אישור של פרקליט המדינה וכד). בנוסף נוצר אבסורד שהתביעה יכולה לסגור עבירות פשע מחוסר עניין לציבור אבל לא יכולה ללכת לאופציית ביניים של הסדר מותנה.התוספת השישית ריקה מאפשרת החרגה של עבירות נוספות שניתן יהיה להציע בהן הסדר מותנה הגם שמדובר בעבירת פשע. המטרה מלכתחילה הייתה לאפשר גמישות, כשלתקן תוספת קל יותר – מספיק שר ואישור ועדת חוקה.
ü      לדעת התובע העונש המתאים אינו כולל מאסר בפועל- אם העונש שהתובע סבור שמגיע לחשוד הנו מאסר בפועל או עבודות שירות,הסדר מותנה לא נכנס.
ü      הנאשם לא עבר עבירות ב-5 שנים האחרונות- אם לחשוד יש הרשעה, אם נעשה הסדר מותנה עם, תיקים פתוחים.
ü      לאחר ההסדר, הנאשם לא יועמד לדין, ובלבד שיקיים את תנאי ההסדר.
ü      תנאי ההסדר יענו על העניין לציבור ההסדר יכול לכלול: קנס, פיצוי לנפגע העבירה (עד לתקרה של 14,400 שקלים), התחייבות שלא לעבור עבירות, תכנית טיפול ושיקום, תנאי שבתוספת החמישית (מכתב התנצלות לנפגע העבירה, שלילת רישיון נהיגה, התחייבות שלא ללכת למקום מסוים או שלא לעמוד בקשר עם אדם מסוים, ועוד)


מהם עיקרי ההסדר?
סגירת תיק בהסדר (סעיף 67א(ב))  ראה תובע כי קיימות ראיות מספיקות לאישום, רשאי הוא שלא להעמיד חשוד לדין ולהציע לו הסדר, אם ראה כי מילוי תנאי ההסדר יענה על העניין לציבור בנסיבות המקרה.
סיוג ההסדר לעבירות מסוימות סעיף 67א(ג))  לא ייערך הסדר אלא בעבירה מסוג חטא או עוון, או בעבירה מסוג פשע המנויה בתוספת השישית, שאינה אחת מהעבירות המנויות באותו סעיף.
תנאים לעריכת ההסדר סעיף 67א(ד))  תובע רשאי לסגור תיק בהסדר כאמור בהתקיים שני אלה: (א) העונש המתאים לדעתו, לפי הוראות סימן הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, אינו כולל מאסר בפועל; ) אין פרט רישום פלילי שנרשם בעניינו של החשוד (לרבות הסדר) בחמש השנים שלפני ביצוע העבירה נשוא ההסדר ואין חקירות או משפטים תלויים ועומדים בעניינו שאינם חלק מההסדר.
הוראות לעניין עריכת הסדר סעיף 67(ב) התובע יתחייב להימנע מהגשת כתב אישום נגד החשוד ולסגור את תיק החקירה נגדו אם יודה החשוד בעובדות המהוות את העבירה המפורטת בהסדר וקיים את התנאים שיפורטו בו. לפני שידון התובע עם החשוד בתנאי ההסדר, עליו לפרט את העובדות והוראות החיקוק שלגביהן קיימות ראיות מספיקות לאישום (טיוטת כתב אישום), וכן יציין בהחלטה מנומקת את הנסיבות להתקיימות התנאים לעריכת ההסדר. כל אלה יישמרו בתיק.
תנאי ההסדר סעיף 67(ג) תובע יהיה רשאי לכלול בהסדר תנאים כגון: קנס לאוצר המדינה; פיצוי לנפגע עבירה; התחייבות להימנע מביצוע עבירה; עמידה בתנאי תכנית טיפול, תיקון ושיקום שיקבע קצין מבחן, לרבות של"צ ופיקוח שירות המבחן; ונקיטת אמצעים שונים לתיקון הנזק שנגרם עקב העבירה, המנויים בתוספת החמישית לחוק. וכל אלה בכפוף למגבלות ולסייגים המנויים באותו סעיף. לשם קביעת תנאי ההסדר יתחשב התובע בעיקרון המנחה בענישה, בשיקולים ובנסיבות הקבועים סימן הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה.
עיון בחומר חקירה לפני חתימה על הסדר )סעיף 67ד) בטרם ייחתם הסדר, רשאי החשוד לעיין בחומר החקירה ובטיוטת כתב האישום אם אינה זהה למתואר בהסדר.
תוכן ההסדר )סעיף 67ה) הסדר ייערך בכתב, ייחתם בידי התובע והחשוד ויכיל את הפרטים המנויים בסעיף.
עילת סגירת תיק בהסדר סעיף 67ו) התובע יסגור את התיק בעילה של "סגירה בהסדר" לאחר שווידא כי מולאו תנאי ההסדר וישלח דיווח על סגירת התיק למשטרת ישראל ויודע על כך לחשוד. הוראות סעיפים 63 ו-64 לחסד"פ לא יחולו לעניין תיק שנסגר בהסדר.
סירוב להסדר או הפרת תנאיו(סעיף 67ז) לא הסכים החשוד להסדר כולו או לתנאי מתנאיו, יעמידו התובע לדין לפי טיוטת כתב האישום. סבר התובע שאין ראיות מספיקות לאישום או שאין בדבר עניין לציבור, בעקבות ידע חדש שהובא לידיעתו לאחר סירוב החשוד, יסגור את התיק בהחלטה מנומקת בכתב. התובע לא יעמיד חשוד לדין בשל עובדות המהוות עבירה שהוא הודה בהן במסגרת הסדר, אלא אם כן החשוד לא מילא את תנאי ההסדר או אם נמצא שההסדר הושג במרמה.
הוראות משלימות לעניין אי מילוי תנאי ההסדר מצד החשוד והעמדתו לדין בשל כך הועמד חשוד לדין לאחר שנחתם עימו הסדר, יראו את ההסדר כמבוטל והחשוד לא יהיה מחויב למלא אחר התנאים שטרם מילא. מילא החשוד חלק מתנאי ההסדר, יתחשב בכך בית המשפט בבואו לגזור את דינו. הועמד חשוד לדין לאחר שהוצע לו הסדר או לאחר שנחתם עימו הסדר, לא יבקש התובע להטיל עליו עונש של מאסר בפועל, אלא אם כן הובא לידיעתו מידע חדש.  הודיית חשוד בעובדות המהוות עבירה, במסגרת הסדר, לא תשמש ראיה נגדו בהליך פלילי בשל עובדות אלה.
פרסום בדבר הסדרים (סעיף 67ח)  הפרטים המנויים בסעיף יפורסמו באתר האינטרנט של רשות התביעה הנוגעת בדבר בדרך שתבטיח שקיפות לגבי הפעלת שיקול הדעת בקבלת ההחלטה לסגור תיק בהסדר, אך לא תזהה את החשוד או את נפגע העבירה.
עבירות ברירת קנס עבירות שאינן מסוג פשע, ושר המשפטים (או השר שזה בתחום טיפולו) הגדירן כעבירת קנס. מסמיכים את הרשות לכתוב דו"ח במקום (פקח או שוטר). הדו"ח הוא גם כת"א וגם הודעה וגם הכרעת דין וגם גזר דין וגם הזמנה למשפט. הרעיון הוא שמגישים לך כתב אישום (עובדות, הוראת חיקוק ועדים – הפקח/שוטר).באותו דו"ח מוצע לך, מכיוון שזו עבירת קנס, להודות. אם לא תודה – יש לך כבר הזמנה למשפט עם מועד ושם תשפט. התשלום משמש כהודאה.
דרך לפתרון שאלה לפי המרצה:   אם במבחן המרצה מבקש לבחון אפשרות אכיפה של עבירה פלילית מסוימת, דרך הטיפול היא האם לעבירה זו יש חלופה מנהלית. לדוגמא: לעבירת גניבה – האם יש חלופה?
1.       קודם בודקים אם זה פשע או לא. הסדר מותנה חל על כל היתר (חטא ועוון). בהמשך נראה שכופר כסף הוא רק על עבירות מס, עיצום כספי רק על עבירות מסוימות.
2.       אח"כ בודקים מהי רשות האכיפה – בחוק קבועות 4 רשויות אכיפה (פרקליטות, תביעה משטרתית, אכיפת תכנון ובניה, מיסוי וכלכלה.
3.       אח"כ בדיקה האם אין הסדר מנהלי ספציפי אחר שחל על אותה עבירה. אם על אותה עבירה יש הסדר של קנס לא יחול הסדר אחר. אין לאיש הרשות איזו אלטרנטיבה מנהלית תחול.
4.       רק אחרי הבדיקות האלה מתחיל התובע להפעיל את שקה"ד (היעדר עבר פלילי, לא מגיע עונש מאסר בפועל/עבודות שירות, תנאי ההסדר עונים על העניין לציבור (בהנחה שיש ראיות לכאורה, אחרת יש לסגור את התיק).



2.     חוק העבירות המנהליות, התשמ"ו-1985.
טיפול בעבירה פלילית באופן מנהלי
מאפשר לקחת עבירות פליליות ולטפל בהן באופן מנהלי. נועד להקל על העומס בב"מ ורצון ליצור מנגנון של דה-קרמינליזציה של אותם תחומים. לאפשר שלא יהיה כתם פלילי ואת ההשלכות הפוגעניות של המשפט הפלילי.
על אילו עבירות חל מנגון זה?  בחוק עצמו בתוספת הראשונה מרוכזים כל החוקים שלגביהם הוא חל. החוק קובע כי ניתן להגדיר כעבירה מנהלית כל עבירה שקבועה בחוק המנוי בתוספת לחוק, שאינה פשע.
בחוק יש שתי אפשרויות לטיפול בעבירה מנהלית קנס קצוב או קנס בלתי קצוב.
סעיף 8 עוסק בקנס קצוב. ראינו לגבי ברירת קנס שלחשוד יש אפשרות לדחות את ההצעה אם החשוד משוכנע בחפותו.
סעיף 9 אומר שיש אפשרות להסמיך רשם שהצדדים יבואו לפניו והוא יקבע את שיעורו. הסעיף הזה לא מיושם. חוק עבירות מנהליות מיושם אם כן רק בדרך של קנס קצוב.
סעיף 13  קובע כי חשוד יכול לסרב לדו"ח שקיבל ולבקש להשפט (כמו ברירת משפט). במצב שכזה התובע יכול להגיש כתב אישום אלא אם ראה שלא לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו. אם לא משלם ולא מבקש להישפט התובע יכול לבקש מאסר במקום הקנס. בפועל הליכי הגבייה של הקנס הם דרך הוצל"פ, אך יש גם את הסמכות הזו.
סעיף 19 מאפשר לבהמ"ש להמיר קנס שלא שולם למאסר עד שנה.

קריטריונים המסייעים לשק"ד התובע:

עבירות קנס
ח' עבירות מנהליות
כופר
עיצום כספי
הסדר מותנה
האם התובע יכול מיוזמתו להחליט על הגשת כתב אישום ?
ס' 225 לחסד"פ מאפשר לאיש רשות להחליט האם להגיש כתב אישום או דו"ח : שני תנאים מצטברים
א. נסיבות העבירת מחייבות בירור בבימ"ש
ב. עדיין לא מסר את הדו"ח
כן, ס' 15 לחוק עבירות מנהליות קובע שיש סמכות
שני תנאים מצטברים
א.נסיבות מצדיקים מטעמים שירשמו
ב. טרם נשלח הקנס המינהלי
כן
כן, כאשר התיק מגיע לאיש רשות הוא יכול להחליט על הגשת כתב אישום, או לפעול בהליך מנהלי.
כן , לפי קריטריונים הקבועים בחוק ונסיבות אחרות של עניין הציבור

האם ההפרה מוגדרת כעבירה פלילית?

כן, שאינה פשע . רק לגבי עבירה שנקבע שהיא עבירת קנס
רק עבירות פליליות המופיעות בחוקים בתוספת ה-  1 . רק על עבירות של מסוג פשע.
כן , רק עבירת פשע
כן.
ישנם עיצומים כספים גם על הפרות שהן לא פליליות אלא אזרחיות
כן ,עוסק בעבירות בחוק העונשין [פרט לפשע]
סוג הסנקציה ?


כספית. אם התיק יגיע לבימ"ש יש את כל הסמכויות להחליט לגבי עונשים אחרים.
קנס מנהלי –כספי
כספית , חמורה וגבוהה
כספית
מגוון של סנקציות [סנקציות כלכליות מוגבלות בסכום עד 28,800 ₪ ]
האם יש לרשות שק"ד לקבוע את גובה הסנקציה
סעיף 222 , העונש קצוב נקבע לפי השר האחראי על העבירה .
ס' 8 לחוק קנס קצוב [יש אפשרות קנס לא קצוב לא הופעל עד היום]
כן , עד לתקרה  גבוהה. יש כפל קנס
כן. בחלק מההסדרים יש קנס שהוא תקרה. בחלק מהם יש לוועדה סמכות להחליט בהתאם לכל מיני אמות מידה- יש רשימה בתקנות- אם הוא עשה איקס תתן לו ככה וכו'. בחלק מהמקרים ניתן להגיע עד כפול להפרה המדוברת וכו'
יש שק"ד אך עד לתקרה הקבועה בחוק.
המעבר להליך שיפוטי [האם יכול לחזור למסלול הרגיל]


בעבירת הקנס אי תשלום הקנס .
בברירת משפט- בקשה להישפט
ס' 13 אם החשוד הודיע שברצונו להישפט או שלא שילם את הקנס
החשוד יכול לסרב והרשות יכולה להגיש כתב אישום
לא. לאחר שזה עובר למסלול מנהלי, לא ניתן לחזור למסלול רגיל.
ניתן להגיש עתירה על ההחלטה עם ביקורת מצומצמת.
אי עמידה בתנאים תגרום לפיצוץ ההסדר .

רישום פלילי
עבירת קנס- אין רישום פלילי אלא רישום פנימי ברשות והתובע לא יכול להוציא את הרישומים האלה [ס' 1(3) לתקנות מרשם פלילי] .
חריג- עבירות תעבורה , יש להם רישום של עבירות תעבורה
ס' 23 לחוק-  קובע שאין רישום פלילי ובהנחה ששילם את הקנס . אחרת ילך לבימ"ש ובהתאם להכרעו ועשוי להיות ר"פ .
תשלום כופר כסף לרשות, אי תשלום או הולך לבימ"ש יש רישום בהתאם לסיום התיק.
אין. מדובר בהחלטה מנהלית. יש רשום אצל אותה רשות אבל לא רישום פלילי.
אין רישום פלילי, אך יש רישום לפי תקנת השבים – מוגדר כ"תיק סגור".

3.     סע' 221-230 לחוק סדר הדין הפלילי. (מתומצת-יש לעיין בחוק)
עבירות קנס-סדרי דין מיוחדים בחסד"פ
221- שר המשפטים רשאי לקבוע שעבירה שאיננה פשע, היא עבירת קנס. כמו כן, רשאי הוא לקבוע   שיעורים שונים לעבירה חוזרת או נוספת או לעבירה נמשכת שעבר אותו אדם או בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה, ובלבד ששיעור קנס לא יעלה על השיעור שנקבע לו בחיקוק הקובע את העבירה או על 730 שקלים חדשים לגבי עבירה ראשונה ועל 1,400 שקלים חדשים לגבי עבירה חוזרת או נוספת, לפי הסכום הנמוך יותר. הוסמך שר בחוק אחר לקבוע עבירה כעבירת קנס, טעונה קביעתו הסכמת שר המשפטים והסמכויות הנתונות לשר המשפטים לקבוע תנאים וסייגים ושיעורי קנס שונים יהיו נתונות לאותו שר. קביעת עבירה כעבירת קנס וכן קביעת תנאים וסייגים טעונה אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת.
222. היה לשוטר או למי ששר הפנים או השר הממונה הסמיכו לכך, יסוד להניח כי אדם פלוני עבר עבירת קנס, רשאי הוא למסור לו הזמנה בנוסח שנקבע; בהזמנה יואשם המוזמן באותה עבירה ותינתן לו הברירה לשלם קנס בשיעור שנקבע במקום להישפט על העבירה האמורה.
222א. נקבע לעבירה קנס לפי סעיפים 222 או 228 בשל עבירה נמשכת, לא יוטל הקנס, אלא אם כן צורפה להזמנה למשפט לפי סעיף 222 או להודעת תשלום קנס לפי סעיף 228, התראה ולפיה אם לא תתוקן ההפרה עד המועד שנקבע בה, יוטל על הנקנס קנס בשל עבירה נמשכת; בהתראה יצוין גובה הקנס הצפוי בשל עבירה נמשכת; לא יוטל קנס בשל עבירת קנס נמשכת, אלא בשל תקופה המאוחרת למועד הקבוע בהתראה.
223. מי שנמסרה לו הזמנה כאמור בסעיף 222 רשאי תוך חמישה עשר ימים מיום המסירה לשלם לחשבון הסילוקים הנקוב בה את הקנס הנקוב בה.שילם אדם את הקנס רואים אותו כאילו הודה באשמה בפני בית המשפט, הורשע ונשא את ענשו.
224. לא שילם אדם את הקנס רואים את ההזמנה שנמסרה לו כאילו היתה הזמנה למשפט. הורשע בבית המשפט על העבירה ונגזר דינו לקנס, לא יפחת הקנס מהסכום הנקוב בהזמנה אלא אם ראה בית המשפט נסיבות מיוחדות המצדיקות הפחתתו.
225. קביעת עבירה כעבירת קנס אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשל עבירה כזאת כתב אישום, אם הוא סבור שנסיבות העבירה מחייבות בירור המשפט, ובלבד שטרם נמסרה הזמנה לפי סעיף 222. בעבירות לפי פקודת העיריות, לפי פקודת המועצות המקומיות, או לפי אחד החיקוקים המפורטים בתוספת השלישית לחוק בתי המשפט, רשאים להורות על הגשת כתב אישום גם ראש הרשות המקומית, סגן ראש הרשות המקומית שמועצת הרשות הסמיכה אותו לכך או עובד אחר של הרשות המקומית שמועצת הרשות הסמיכה אותו לכך, דרך כלל או לעבירות מסויימות.
225א.עברה שנה מיום ביצוע עבירת קנס, לא יוגש עליה כתב אישום ולא יומצאו בעניינה הזמנה לפי סעיף 222 או הודעת תשלום קנס לפי סעיף 228(ב);
226. בהליכים לפי פרק זה לא יחול חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, למעט פרק ה' שבו.
227. הסמכות לפי סעיף 221לא תחול לגבי עבירות שחוק אחר מסמיך לקבען כעבירות קנס, אולם שאר הוראות פרק ז' יחולו על עבירות כאלה.
228.עבירת קנס שהיא עבירת תעבורה כמשמעותה בפקודת התעבורה וכן עבירת קנס אחרת שקבע שר המשפטים בצו באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הן עבירות של ברירת משפט ויחולו עליהן הוראות סעיף זה וסעיפים 229 ו-230.
(ב)  היה לשוטר או למי שהוסמך כאמור בסעיף 222, יסוד להניח כי אדם פלוני עבר עבירה של ברירת משפט, רשאי הוא למסור לו הודעת תשלום קנס;
(ג)   היה למי שרשאי למסור הודעת תשלום קנס יסוד להניח שהעבירה נעברה בנסיבות שתובע הודיע כי הן מחייבות בירור המשפט, לא ימסור הודעת תשלום קנס, אלא הזמנה למשפט.
(ד)  קביעת עבירת קנס כעבירה של ברירת משפט, אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשל אותה עבירה כתב אישום, אם הוא סבור שנסיבות העבירה מחייבות את בירור המשפט, ובלבד שטרם נמסרה הודעת תשלום קנס.
229א. קנס בשל עבירת קנס, שהטיל מפקח שהוא עובד רשות מקומית או שהוטל בבית משפט לעניינים מקומיים או בבית משפט אחר עקב הפעלת סמכותו של עובד הרשות המקומית, ישולם לקופת הרשות המקומית.

4.     סעיף 221 לפקודת מס הכנסה; סעיף 121 לחוק מס ערך מוסף; סעיף 231 לפקודת המכס
כופר כסף
תשלום כופר כספי על ידי נאשם בעבירת מס, נועד להיות חלופה להליך הפלילי ומשחרר את משלם הכופר מאחריות פלילית למעשה העבירה. תשלום כופר כספי משחרר את משלם הכופר מאחריות פלילית למעשה העבירה ונועד להיות חלופה להליך הפלילי, כך שאם ועדת הכופר החליטה על תשלום כופר והכופר שולם, נפסקים ההליכים המשפטים לעניין אותה עבירה ואין להמשיך בהליכים כנגד אותו אדם ששילם את הכופר. אם בעת תשלום הכופר הנאשם היה עצור, תשלום הכופר יביא לשחרורו.
באילו חוקי מס קיים הליך הכופר? סמכותה של רשות המסים להמיר את העמדתו של החשוד בעבירת מס לדין בתשלום כופר כסף, קיימת בכל חוק מס. מכוח סעיף 221 לפקודת מס הכנסה, סעיף 101 לחוק מיסוי מקרקעין, סעיף 121 לחוק מע"מ, סעיף 231 א' לפקודת המכס, סעיף 25 לפקודת מס קנייה וסעיף 60 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, רשאי המנהל להטיל על אדם כופר כחלופה להליך הפלילי כנגדו. לצורך כך קיימות ברשות המסים ועדות כופר הדנות בנושאי מס הכנסה ומיסוי מקרקעין וכן ועדות כופר הדנות בנושאי מע"מ, מכס ומס קנייה, שבסמכותן לדון בתיקים ולקבל החלטות על הטלת כופר. בוועדות אלו משתתף נציג פרקליטות המדינה. הוועדות בוחנות את התיקים ומחליטות אם לקבל או לדחות את בקשת העוסק או הנישום לכופר.
ב2004 הוקמה ועדה מקצועית ברשות המיסים וב2006 פורסם דו"ח של מבקר המדינה בנושא והתיקונים עליהם המליץ הביאו לשינוי בכמה היבטים חשובים:
ü      גובשו הנחיות עם שיקולים לקולא ולחומרא ומדיניות אכיפה לאיש הרשות מתי ללכת למסלול הפלילי ומתי ללכת למסלול של כופר כסף. למשל – תחכום, עבר פלילי, האם נערך כופר כסף בעבר, חומרת העבירה, נסיבות אישיות, האם שילם חובות מס שהיו לו, האם שיתף פעולה בחקירה ועוד.
ü      נקבעה מדיניות אחידה לגבי השיקולים בנוגע לגובה הקנס. כאשר ועדת הכופר מחליטה על הטלת כופר, היא קובעת מהו שיעור הכופר שיש לשלם. הגבול הכספי של סכום הכופר מוגבל בחוקי המס השונים, וזהו הסכום המקסימלי שניתן לקבוע כתשלום כופר. מאידך, לא נקבע רף תחתון לתשלום כופר.סכום הכופר אינו קבוע ונתון לשיקול דעתה של ועדת הכופר, אולם בתיקי כופר רבים מקובל לקבוע את תשלום הכופר ל-30% מהסכום שלא שולם כמס. סכום הכופר תלוי במידה ניכרת במידת שיתוף הפעולה מצד הנישום, המלצת היחידה החוקרת והפרקליטות. חשוב לזכור כי תשלום הכופר אינו מבטל או בא במקום תשלום המס שהיה על הנישום לשלם, אלא מתווסף לתשלום חוב המס
ü      החלטות ועדות הכופר מתפרסמות באתר רשות המסים. בעבר, שמות מבצעי העבירות לא פורסמו בהתאם לחוק הגנת הפרטיות וחובת הסודיות הקיימת בדיני המס. כיום, במסגרת המידע המפורסם על ידי רשות המסים בהתייחס להחלטות המתקבלות על ידיה בנושא הסדרי הכופר, כלולים גם שמותיהם של הנישומים שעמם נערכו הסדרי הכופר, בעקבות החלטת בית המשפט העליון בערעור עע"ם 398/07, התנועה לחופש המידע ורביב דרוקר נ' רשות המסים.. בהסדר מותנה לעומת זאת לא מפרסמים שמות.
5.     תקנות לאיסור הלבנת הון
עיצום כספי
מהו עיצום כספי? עיצום כספי הוא אמצעי רגולטורי בהליך המנהלי, המעניק סמכות לעובד ברשות מנהלית להטיל קנס כספי בסכומים גבוהים על מי שמפר את הוראות החוק. יתרונותיו של העיצום הכספי הם יעילות, זריזות, חסכון במשאבים ומידתיות בין המעשה לבין העונש. יעילותו ומהירותו יכולה לשמש גורם מרתיע ולהביא להקטנת השכיחות של הפרת החוק. הטלת העיצום הכספי נבדלת מהטלת סנקציה פלילית בכך שהיא אינה מלווה בקלון חברתי הכרוך בהרשעה בפלילים, ואינה גוררת אחריה רישום פלילי. כמו כן, אם מחליטים שהחשוד ביצע את העבירה פוסקים עיצום כספי. החשוד לא יכול להעדיף את ההליך הפלילי.



מה ההבדל בין עיצום כספי ליתר המנגנונים-
v     ביתר המנגנונים- אם החשוד יודה במיוחס לו, המדינה תסגור כנגדו את התיק ולא תגיש כתב אישום- פה זה שונה לגמרי. בעיצום כספי אין הסדר אחד ויחיד. בכל חוק שיש הסדר בו, יש מנגנון שונה של עיצום כספי. הרעיון הוא אותו רעיון אבל ההסדרים הם שונים.
v     בשונה מההסדרים האחרים שבהם מדובר במנגנון הסכמי (הסכמה בין הרשות לבין החשוד) לפיה לחשוד יש שליטה על התהליך. נכון שלרשות יש שיקול דעת ראשונה להחליט לאיפה ילך החשוד- לפלילי או למנהלי, אבל לאחר שהוחלט שיטופל במסלול מנהלי- החשוד צריך להסכים על זה- כלומר יש לו שליטה על ההליך. בעיצום כספי אין לחשוד שליטה על ההליך.
v     אם טריבונל מעין שיפוטי שיושב בעניינו של אותו אירוע ואותו חשוד ומחליט האם הוא ביצע את אותה העבירה, ולאחר מכן מחליטים האם להטיל עיצום כספי ומה גובה עיצום כספי- מדבר בוועדה מנהלית. והחשוד לא יכול להחליט האם לקבל את העיצום או לא.
v     מדובר בוועדה מנהלית במובן הזה שמדובר במשפט מנהלי לפי כללי המשפט המנהלי- כלומר כללים יותר גמישים, יותר קלים מצד של הרשות, אין לחשוד את אותם זכויות והגנות כמו במשפט הפלילי- למשל הראייה המנהלית- היא ראיה ברף נמוך מבחינת משקל לעומת הראייה הפלילית. אדם עם אותם ראיות יכול להיות "מורשע" במשפט מנהלי, ואילו במשפט פלילי יכול להיות שהראיות יפסלו.
v     יכולת הביקורת השיפוטית על הכרעה מנהלית מאוד מצומצמת. במשפט פלילי יש ערעור- ערכאה גבוהה יותר בודקת את הערכאה הנמוכה יותר. במשפט מנהלי זה שונה- בודקת את הסבירות בלבד, ורק אם יש סטייה מאוד קיצונית בהחלטה- רק אז מתערבים בקביעה.
v     המנגנון של עיצום כספי משתנה מחוק לחוק, בניגוד למנגנונים האחרים שהם אחידים. עבירות קנס למשל – נעשה בצורה זהה במנותק מתחום העבירה. אם השר הממונה הגדיר את העבירה כעבירת קנס הוראות החוק בקשר לעבירת הקנס בחסד"פ יחולו. כנ"ל לגבי העבירות המנהליות – יש חוק ממצה שמסדיר את דרך הטיפול העבירות מנהליות, קובע מהן בתוספת. כך גם לגבי הסדר מותנה. לגבי עיצום כספי אין חוק כזה. בכל חוק כמו חוק הלבנת הון, חוק פיקוח על מצרכים ושירותים ועוד – בכל חוק כזה יש הסדר של עיצום כספי ייחודי לאותו חוק.
v     אם רוצים לדעת אם בעבירה מסוימת ניתן ללכת לעיצום כספי יש לבחון את החוק עצמו – לפעמים כתוב שעבירה מסוימת יכולה להיות מטופלת גם בעיצום כספי או שיש סעיף כללי שאומר שעבירות אלה ואלה יכולות להיות מטופלות בעיצום כספי. בעבר כינו מנגנון זה כקנס אזרחי. היום שומרים על מינוח זהה של עיצום כספי.
אם אדם לא משלם עיצום כספי אין מעבר להליך הפלילי – אין לחשוד בשום שלב יכולת לעבור להליך הפלילי.
דוגמא:
חוק איסור הלבנת הון. בנקים צריכים לדווח על פעולות חשודות. בנק שלא מדווח עובר עבירה פלילית לפי סעיף 8 אבל בפרק ה' של החוק סעיף 15 קובע שמדובר בעבירה של עיצום כספי. יש עבירה נוספת של דיווח על העברת כספים בין מדינות וגם היא נקבעה כעיצום כספי -
15.  (א)  מצאה ועדה כי אדם הפר חובת דיווח לפי הוראות סעיף 9, רשאית היא להטיל עליו עיצום כספי בשיעור שלא יעלה על מחצית הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין או עד פי חמישה מהסכום שלא דווח עליו, לפי הסכום הגבוה יותר.
          (ב)  הוטל על אדם עיצום כספי לפי סעיף זה והוא שילם אותו, לא יוגש נגדו כתב אישום בשל ההפרה שבשלה הוטל העיצום הכספי.

 

עבירות רגולטוריות ועבירות אחריות קפידה


1.     עבירות רגולטוריות
מהן עבירות רגולטוריות? עבירות של תקנת הציבור", עבירות רגולטוריות שנוצרו לצורך קביעת הסדרים מנהליים או ציבוריים שונים ואכיפתם, בין היתר על ידי הרתעה מפני הפרתם. לא מושג שקבוע בחוק. זאת כמה תחומים של עבירות פליליות אבל לא קלאסיות, הן עבירות מחוץ לחוק העונשין או פקודת הסמים. עבירות שבאות אגב הסדרה של תחומים מסוימים. ההסדרה לא נועדה להעניש, אלא לקבוע או להכווין את האזרח לסטנדרט התנהגות גבוה. בעבירות רגולטוריות הפגיעה בערך המוגן יותר רחוק. בחוק העונשין אנחנו נמצא פגיעה בערך המוגן באופן ישיר. עבירות רגולטוריות- עבירות של זהום הסביבה, חוקי תכנון ובניה, עבירות תנועה, דיני הגנת הצרכן, ניירות ערך וכו'. אלו עבירות שנחזות להיות חוקים אזרחיים.   רוב העבירות הרגולטוריות הן עבירות מסוג אחריות קפידה (עבירות שבהן לא נדרשת התביעה להוכיח יסוד נפשי). גם לגבי עבירות של אחריות קפידה חל שינוי עם תיקון 39 לחוק העונשין.
אחריות קפידה- התחילה כאחריות מוחלטת. אלו עבירות שמכמה טעמים התביעה פטורה מלהוכיח בהם את היסוד הנפשי. התביעה הייתה צריכה להוכיח שהתבצע רק היסוד העובדתי וזה לא חשוב היסוד הנפשי. למשל אם נהגת מעל המהירות המותרת, אתה צפוי להיות מורשע, וזה לא חשוב הסיבה- אם מד המהירות שלך היה מקולקל.

2.     אחריות קפידה- סעיף 22 לחוק העונשין- יורם רבין ויניב ואקי
פס"ד גדיסי- אדם יצא לעבודה עם טרקטור, והגיעה ניידת ועצרה אותו על זה שאור אחד מאורות הבלם שלו לא עבד. מה התברר? שיום לפני כן שוב פעם אורות הבלם שלו לא עבדו, והוא ראה שזה לא עבד ותיקן מייד במוסך ולפני שהוא נסע הוא בדק שזה עובד ורק אז הוא נסע. למזלו הרע- קפצה אבן על אור הבלם שלו ותפסו אותו עם אור בלם מקולקל. מדובר בעבירה פלילית עם אחריות מוחלטת ולא צריך להוכיח יסוד נפשי. הוא הורשע בעבירה פלילית וערער והגיע לעליון. העליון קבע שאין מה לעשות-זה החוק וזאת העבירה של אחריות מוחלטת והרשיע אבל קרא למחוקק לתקן.
כתבו הרבה ביקורות על ההסדר הזה של אחריות מוחלטת בפני המחוקק  עמדו מס' אפשרויות לטפל בנושא:
1.       עיקרון האשמה- אין עבירה ללא יסוד נפשי- ללא אשם. בגדיסי לא התקיים שום אשם.
בפני המחוקק עמדו 2 אפשרויות-
ü      לקחת את כל העבירות האלה ולהעביר אותן למשפט המנהלי כלומר לבטל את הפליליות שבהן ולהעביר אותן למשפט המנהלי.
ü      לעשות התאמה או שינוי כזה שיאפשר לעבירות האלה להמשיך ולחיות בעולם הפלילי- וזה מה שהמחוקק בחר לעשות.
המחוקק דחה את הפתרון הראשון, הוא לא ביטל את העבירות (הן עדיין פליליות) אבל הוא עשה 2 דברים:
*      שינה אותן כך שהעבירות האלה יוכלו לקיים את העקרונות של המשפט הפלילי.
*      אפשר לטפל בעבירות האלה גם באמצעות המשפט המנהלי.
v     המחוקק חוקק את סעיף 22 לחוק העונשין (משנת 1994)- אשר מסדיר את העבירות של אחריות קפידה.
המחוקק קבע שעבירה של אחריות מוחלטת תשנה את שמה לעבירה של אחריות קפידה, בעבר לא הייתה שום הגנה או סייג, קפידה הוא קפדנית אבל לא מוחלטת ויש אפשרות להתגונן מפניה.
v     סעיף 22 (ב)- קבע שישנה אפשרות להתגונן מפני העבירה של אחריות קפידה. כדי לקיים את ההגנה על הנאשם הנטל להראות שהוא נהג ללא מחשבה פלילית או ללא רשלנות. למעשה עדיין התביעה פטורה מלהוכיח יסוד נפשי אבל הנטל מוטל על הנאשם להראות שלא התקיים היסוד הנפשי גם מסוג של רשלנות- ואז הוא יצא פטור. הסעיף צמצם את הפגיעה בעקרון האשמה.
v     למה בכלל יש את ההסדר שבו התביעה פטורה מלהוכיח את היסוד הנפשי?
ü      בעבירות האלה קשה מאוד להוכיח יסוד נפשי, והדרישה הזאת אומרת שאי אפשר לאכוף את אותן עבירות. אין כלים להוכיח מחשבה פלילית ולכן נקבע שבעבירות האלה אנחנו פטורים כדי לאפשר אכיפה.
ü      הרצון בעבירות האלה לייצר אכיפה מהירה ולייצר אפשרות לאכיפה יעילה שתייצר הרתעה. רצו לחסוך במשאבים ולאפשר טיפול כמה שיותר מהיר ולכן וויתרו על הוכחת היסוד הנפשי.
ü      וויתור על הוכחת היסוד הנפשי והסתפקות ביסוד העובדתי היא זאת שתגביר את סטנדרט הזהירות והיא תתמרץ את האזרח להימנע בכלל מביצוע היסוד העובדתי.
2.       עיקרון החוקיות- אין עבירה אלא על פי חוק. כלומר שכדאי לאסור התנהגות מסוימת צריך לקבוע את זה בחוק ושהחוק יהיה וודאי וברור. אם אסור לרצוח צריך להיות כתוב שאסור לרצוח. אלא שבעבירות של אחריות מוחלטת, אלו עבירות שההגדרה- אם מדובר בעבירה של אחריות מוחלטת או לא, לא נקבעה על ידי המחוקק אלא על ידי בית המשפט בפסק הדין. עבירות של מחשבה פלילית אלו עבירות שותקות.
ביהמ"ש היה נדרש לקבוע האם מדובר בעבירה של אחריות מוחלטת או לא (רשימה לא סגורה)-
א.      חומרת העבירה.
ב.      עונש.
ג.        אופי של העבירה.
v     סעיף 22 (א)- רישא- עוסק בעבירות שנחקקו לאחר 1994- נקבע שכדי שעבירה תהיה מסוג של אחריות קפידה צריך לקרות אחד משניים-
ü      או שהמחוקק קבע שמדובר בעבירה של אחריות קפידה.
ü      או שכתוב העבירה אינו טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות.
v     מהיום המחוקק צריך לקבוע איזו עבירה תחשב לעבירה של אחריות קפידה או לא.
v     סעיף 22 (א) סיפא- עוסק בעבירות שנחקקו לפני 1994- איך לזהות את העבירות? עבירות אשר נקבע לגביהן בחקיקה או בפסיקה שהן עבירות של אחריות מוחלטת.  אבל בית המשפט שאל מתי זה צריך להיקבע לפני או אחרי התיקון? האם אפשר להמשיך היום לקבוע? אם מאמצים את האפשרות הרחבה זה אומר שתהיה פגיעה בעיקרון החוקיות- כי כל פעם בית המשפט יצטרך לקבוע האם מדובר בעבירת אחריות קפידה או לא.
התעוררו 3 פרשנויות שונות של שופטי ביהמ"ש העליון במדינת ישראל-
1.       גישה מרחיבה- השופט ברק בפס"ד אורן בנגב- קבע שאפשר להמשיך ולקבוע היום בפסיקה שמדובר בעבירות של אחריות קפידה.
2.       גישה מצמצמת- השופט קדמי בפס"ד לקס-הקביעה הייתה צריכה להיעשות לפני שנת 1994. כלומר יש לבחון מה נקבע לפני שנת 1994 כאחריות מוחלטת וגם היום העבירה יחשבו לאחריות מוחלטת. קדמי אמר שיהיה חשש שהעבירות יהפכו להיות עבירות שאי אפשר להוכיח אותן ועל כן קבע גישה מצמצמת.
3.       גישת ביניים- השופטת בייניש בפס"ד לקס- גישה שאומצה בפסיקה (פס"ד מקלודה) דיי בכך שהפסיקה לפני 1994 הכירה בסוג דומה של עבירה כעבירות של אחריות מוחלטת כדי שהיום הם יהיו עבירות של אחריות קפידה. היא הייתה מודעת שרוב העבירות לא התבררו אבל דיי שעבירה מאותה משפחה
3.       עיקרון המידתיות העונש צריך להלום את העבירה/ מידת האשמה שיש בעבירה. כלומר ככל שמידת האשמה גדולה יותר ככה העונש צריך להות חמור יותר. למשל עבירות ההמתה- בוחנים את כוונת התחילה, האדישות, פזיזות..  המידיות הזאת לא נשמרה, מדובר בעבירות קלות שאין בהן יסוד של אשמה אבל עדיין היו צפויות לסנקציות פליליות של עונש מאסר.
עבירה של נושא משרה- היא עבירה של אחריות קפידה.  כלומר אפשר להרשיע נושא משרה בתאגיד, גם אם לא עשה שום דבר, גם אם לא ביצע את היסוד העובדתי, גם לא היה מודע ליסוד העובדתי וגם אם לא היה לו יסוד נפשי.  הרעיון הוא שהאחריות שלהם צומחת מהאחריות של שלוחיהם (הכפופים לו). גם העובד ישא באחריות, אך גם נושא המשרה.
ס' 22 (ג)-  המחוקק רצה לשמור על הרעיון כי התביעה תהיה פטורה מלהוכיח את האשמה, אבל אם היא תעשה את זה (תשתמש בפטור) היא לא תוכל לטעון וביהמ"ש לא יוכל לשלוח לעונש מאסר. אם התביעה תרצה עונש מאסר היא תצטרך להוכיח מחשבה פלילית.
בפסיקה הישראלית- עבירות של אחריות קפידה נקראות עבירות אסדרתיות.
עבירות תעבורה- פעם היה אחריות מוחלטת, היום הם אחריות קפידה. אם אני ארצה ללכת למשפט, התביעה תהיה פטורה מלהוכיח יסוד נפשי, אבל אני אצטרך להראות שלא היה מחשבה פלילית ועשיתי ככל הניתן למנוע את העבירה.
אבל רוב התיקים האלה לא מגיעים לבית המשפט, כי השופטים נותנים דו"ח (ברירת קנס).  זה סוג של כתב אישום- העובדות ומה שמיוחס לך (העבירה). הברירה בידך- או ללכת לבית משפט (יש כבר תאריך למשפט) או תשלום קנס ואז הנושא לא מתברר בבית המשפט.
יצירת חלופות מנהליות לעבירות פליליות-  ברירת קנס/ משפט- היא עבירה פלילית שמטופלת באכיפה מנהלית, עבירות מנהליות- חוק העבירות המנהליות שאומר שכל העבירות שמנויות בחוק בתוספת, אפשר לאכוף בדרך של עבירה מנהלית.
כופר- רשויות המס נותנות לאדם לשלם כופר בגין עבירת מס חמורה מסוג פשע, עיצום כספי- כמעט כל שנה נחקק בחוק מסוים עיצום כספי. כל מנגנון של עיצום כספי שונה ממנגנון של עיצום כספי אחר. ברירית קנס בחסד"פ קובע מנגנון אחד. לעומת עיצום כספי כחלופה מנהלית אשר קובע מנגנון שונה בכל חוק, הסדר מותנה- בהליך הסכמי בין החשוד לבין התביעה (הרשות הרלבנטית). מגיעים להסכמה לפיה הוא יעמוד בתנאים מסוימים יקיים סנקציות מסוימות (לרוב כלכליות אבל לא רק) ובתמורה הרשות תמנע מלהעמיד אותו לדין. כלומר מדובר בהסדר שנעשה מחוץ לכותלי ביהמ"ש וגם ללא ביקורת של ביהמ"ש.

 

אחריות פלילית של תאגיד

המשפט הפלילי מנוסח ככזה שיכול להטיל אחריות פלילית על בשר ודם. נדרשת פעילות פיזית ומנטאלית ולתאגיד כישות מופשטת אין יכולות כאלה.
האם נכון להטיל אחריות פלילית על תאגיד
מהמאה ה-18 תאגידים היו מעורבים באסונות רחבי היקף בשטחם או עקב פעולותיהם. בעקבות כך התעורר צורך לגנות את המעשים לא רק על-ידי אחריות פלילית של האנשים שאחראים לכך. אף אחד לא שינה את המציאות שבסוף של יום מבצע העבירות ברמה הפיזית הם עובדי התאגיד. הבעיה שהעמדה לדין של העובדים לא ביטאה בצורה מספקת למעשה עצמו. היא כנראה גם לא מספיק הרתיעה. לפעמים עצם ההרשעה של תאגיד הרבה יותר חזקה מהעונש. חלק מהעונשים הם מניעה מלהשתתף במכרזים ממשלתיים ועוד. יש כאן תכלית מניעתית מסוימת כמונעים ממנו להתרחב. בעיקר הרתעה, גמול ומסר של תיוג עברייני. כיום מדובר באחריות על כל העבירות. לא רק בטיחות בעבודה ואיכות הסביבה אלא גם על עבירות פליליות קלאסיות – החל מעבירות רכוש גניבה ומרמה וכלה בעבירות אלימות וגוף אפילו כמו רצח.
בהרבה חוקים יש קביעה מפורשת בנוגע לנושאי משרה. הרעיון הוא שמטיל אחריות על נושא משרה אם עובד בחברה ביצע עבירה משייכים לתאגיד ומהתאגיד מייחסים את זה לנושא המשרה. מתחילים מהעובד, עוברים לתאגיד, ועוברים לנושא המשרה.
בניגוד לאחריות תאגיד שנמצאת בחלק המקדמי בחוק העונשין, אחריות פלילית על תאגיד נמצאת בחוקים עצמם. על נושא המשרה הנטל שעשה ככל הניתן למניעת העבירה.
הטלת אח"פ על תאגיד, כיצד?
לאור העובדה שהמשפט הפלילי מיועד לאנשים בעלי מודעות ויכולות לביצוע פעולות פיזיות, כיצד ניתן לבצע?
מודל של אחריות שילוחית:
שלוחו של אדם כמותו. ברגע שיש אחריות על השליח מטילים את האחריות על השולח. שולח ושלוח – תאגיד ועובד. טכניקת הייחוס – מייחסים לשולח את העבירה שביצע השלוח.הרעיון הוא למצוא את הדרך להטיל אחריות פלילית על תאגיד. בנוסף לאימוץ התפיסה של אחריות שילוחית נקבעו בפסיקה בעיקר האמריקאית כמה מבחנים כדי לממש את אותה הטחת אחריות:
ü      מדובר בעובד התאגיד. במודלים אחרים יש דרישה לזהות מסוימת של עובד. כשאנחנו אומרים עובד זה גם עובד זוטר. בהקשר של האחריות השילוחית זה כולל גם בעלי מניות. שאלה נוספת היא לגבי יועץ חיצוני לחברה, קבלני משנה ועוד. בוחנים האם ההתקשרות היא אדם מסוים היא למעשה העסקתו כעובד לכל דבר.
ü      האם העבירה נעשתה במהלך מילוי תפקידו של העובד. אבל רוקח למשל שכעבודה צדדית במקום לזרוק תרופות פגות תוקף היה מוכר אותן – עדיין החשיבו זאת כבמסגרת התפקיד. עצם ביצוע העבירה נעשית בחריגה בסמכות. לכן מחפשים סיבה שקשורה לעבודה בחברה. גם הניסוח העתידי לא יהיה במהלך תפקידו אלא בקשר לתפקידו.
ü      האם העבירה נעשתה מתוך מטרה להיטיב עם התאגיד. הרעיון הוא למנוע מצב שבו מטילים אחריות פלילית על תאגיד על עבירה שגם התאגיד נפגע ממנה. למשל מקום שהעובד גונב מהתאגיד. האם מתייחסים למבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי – האם בוחנים מה חשב העובד? האם רצה להריע או להיטיב או שהיה אדיש לשאלה זו. או, שמדובר במבחן אובייקטיבי – האם המעשה עצמו יש בו כדי להיטיב או להרע. אולי העובד התכוון להיטיב אך במעשה עצמו יש כדי לפגוע.
מודל של תורת האורגנים:
תורת האורגנים הוא נושא ליבה של דיני החברות. יש חברה, לחברה יש אישיות משפטית נפרדת (אמ"ן)- יש נתק (מסך) בינה לבין בעלי המניות. החברה עדיין צריכה לפעול במציאות. החברה פועלת באמצעות אנשים, בעלי תפקידים. בעלי תפקידים אלה נקראים "אורגנים". ס' 47 לחוק קובע במפורש: פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה.
השאלה היא מתי אפשר לייחס פעילות של אורגנים לחברה, באילו מקרים חריגים ניתן לייחס פעילות של החברה לאורגנים ובאילו מקרים לאורגנים יש אחריות בפני עצמם?
בעבר, לפני חוק החברות, הדרך שבה ייחסו פעולות של בעלי תפקידים לחברה הייתה באמצעות דוקטרינות השליחות. נושא השליחות עלה בהקשר לדיני השליחות והיזמים- השותף הוא שליח של השותפות. בעבר כדי ליצור את הקשר בין האורגן לחברה השתמשו בדוקטרינת השליחות. הפסיקה פיתחה את הדוקטרינה של תורת האורגנים שמנותקת מדוקטרינת השליחות, לפיה מייחסים פעולה של האורגן לחברה מבלי להשתמש בדיני השליחות.
בפס"ד מודיעים, רכב של חברה עבר צומת באור אדום והעמידו את החברה לדין פלילי. כדי להעמידה לדין יש לאתר את האורגנים- לא כל בעל תפקיד בחברה ייחשב כאורגן.
מיהו אורגן? ס' 46 לחוק קובע מיהם האורגנים אסיפה כללית, מנכ"ל, דירקטוריון וכל מי שעל פי דין או מכוח דין רואים את פעולתו בעניין פלוני כפעולות החברה לאותו עניין.
המבחן שנקבע לאיתור האורגן בפסיקה הוא מבחן משולב מבחן שכולל פן היררכי (מבחן היררכי) ומבחן פונקציונלי. כולל מספר תנאים:
1.       כאשר באים לבחון אם פעולה של אדם היא פעולה של אורגן מפעילים את המבחן המשולב:
ü      מבחן היררכי– נבדק תפקיד האדם מבחינת היררכיה (מנהל, דירקטור וכו'). המבחן לא קשור לתפקוד- אם היה אמור לבצע את הפעולה או לא. כאשר הפעולה נעשתה ע"י מנכ"ל לדוגמא, ניתן לייחס לאותו אדם את הפעולה.
ü      מבחן פונקציונלי– האם את אותו תפקיד על אותו אדם היה למלא בחברה. לדוגמא, פעולת שיווק שתיעשה ע"י איש שיווק תעמוד במבחן הפונקציונלי. לעומת זאת, אם איש השיווק יחתום על חוזה למכירת בניין, יהיה קשה לראות בו אורגן של החברה לפי המבחן הפונקציונלי.
ü      עיגון המבחנים בחוק המבחנים האלו אומצו בחוק. ס' 47 לחוק החברות מאמץ את תורת האורגנים: "פעולותיו של אורגן… הן פעולותיה של החברה וכוונותיה". ס' 46 לחוק (כותרתו "האורגנים"): "האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית… וכל מי שעפ"י דין או מכוח התקנון רואים את פעולתו… כפעולת החברה לאותו עניין". מקובל לראות בסיפא של הסעיף, שהיא גמישה יותר, את המבחן הפונקציונלי.
2.       במהלך מילוי תפקידו
3.       במטרה להיטיב עם התאגיד שני המבחנים צריכים להתקיים – המעשה לפי טיבו מיטיב עם התאגיד וגם שהעובד התכוון להיטיב עם התאגיד. גם המבחן האוביקטיבי וגם הסובייקטיבי.


מודל האחריות העצמאית:
קיים באוסטרליה מ95'. אם דברנו עד עכשיו על ייחוס וזיהוי המודל הזה מדבר על אשמה עצמאית של התאגיד. האשמה של התאגיד היא על הדברים שהוא בעצמו עשה. תמיד צריך אדם שמבצע את העבירה כמובן. במודל זה היסוד העובדתי מתקיים אצל העובד אך היסוד הנפשי מתקיים אצל החברה. התאגיד לפי המדיניות והאתיקה שלו יכול לבסס אשמה או מדיניות של אכיפת חוק. בודקים את מסמכי התאגיד, התקנון, דרך ניהול הארגון – בוחנים הם עודד את העבירה. ברור שמדובר ביישות וירטואלית. התפיסה שמי שיכול להנחות ולחנך ולאפשר לבצע את העבירה ע"י העובד זה התאגיד. קל להבין את המודל בעבירה של חובת פיקוח. בפועל המודל האוסטרלי מאפשר להטיל אחריות פלילית על כל עבירה שביצע העובד – גם מעילה, גניבה, רצח. בתזכיר קבעו לגבי חובת פיקוח שלא תמיד נכון להטיל אחריות פלילית על התאגיד. בסיטואציה שאין אורגן שביצע את כל העבירה, אך התבצעה עבירה והתאגיד היה יכול לפקח ולמנוע באמצעים סבירים נטיל אחריות על עבירה של חובת פיקוח. בעבירה של חובת פיקוח לא חייבים לתפוס אורגן. אם החברה מראה שנקטה בכל האמצעים הסבירים היא תהיה פטורה. 
סעיף 23 לחוק העונשין קובע את היקף אחריותו הפלילית של התאגיד: תאגיד יישא באחריות פלילית  לפי סעיף 22, כשהעבירה נעברה על-ידי אדם במהלך מילוי תפקידו בתאגיד; לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד. בעבירה שנעברה במחדל, כאשר חובת העשיה מוטלת במישרין על התאגיד, אין נפקה מינה אם ניתן לייחס את העבירה גם לבעל תפקיד פלוני בתאגיד, אם לאו.
פס"ד בנושא
ע"פ 3027/90 - חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נגד מדינת ישראל  אחריות שילוחית לעומת תורת האורגנים
העובדות: הסוגיה שעל הפרק היא הרשעת חברת מודיעים בעבירת תנועה שבוצעה באמצעות אחד מכלי רכבה.
הפסיקה: השופט ברק הגיע למסקנה כי חברת מודיעים אחראית אישית בפלילים - לאור הודאתה בעובדות כתב האישום - בגין עבירה על אחת מתקנות התעבורה, וזאת תוך הסתייעות בתורת האורגנים. ניתן להשתמש בתורת האורגנים כדי להטיל אחריות פלילית על חברה. אולם הוא מסייג זאת וקובע שיישום תורת האורגנים בפלילים תעשה רק כשמוצדק להטיל את האחריות על החברה. כך למשל בעבירות שתאגיד עושה אותן הרבה, כגון עבירות מיסוי, יש מקום להטיל אחריות על חברה. אולם בעבירות של ביגמיה, יש פחות הצדקה וישנן עבירות שהן בתחום האפור.
תורת האורגנים לעומת האחריות השילוחית - ניתן לייחס לתאגיד - חרף העדר תכונות אנושיות - מחשבה ומעשה של האורגן, ובכך ניתן לקיים את הוראותיו של כל דין (או חוזה) המתנה תוצאה משפטית בקיום תכונות אנושיות אלה. עם זאת, תורת האורגנים לא נועדה להטיל על תאגיד אחריות בגין אחריותם של האורגנים, אלא גורמת לכך כי התאגיד יוכל לקיים תכונות אנושיות, ומכאן שתאגיד עשוי להיות אחראי (אזרחית, פלילית או אחרת) גם אם האורגן עצמו אינו אחראי. תורת האורגנים מיוחדת היא לתאגיד, והיא באה להעניק לו מימד אנושי החסר לו. אחריות שילוחית אינה מיוחדת לתאגיד, והיא באה להטיל אחריות על אדם בגין אחריותו של אחר, עמו יש לו יחס משפטי (כגון יחסי מעביד - עובד) שנמצא בעיני המשפט כרלבנטי.
ע"פ 5734/91 - מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות
דיון בתורת האורגנים ובאחריות פלילית של תאגיד או אורגן בתוכו
פסיקה: השופטת שטרסברג-כהן: מקובל לכנות את האורגן הפועל בשם החברה כ-"אני אחר" או ALTER AGO של החברה או מח או מרכז העצבים של החברה. לחברה אין "אני אחר" אחד בהכרח ויכולים להתקיים כמה יחדיו. השופטת חוזרת על הגישה לזהות אורגן ומעשיו ביחס לחברה, כפי שבאה לידי ביטוי בפס"ד מודיעים על-ידי השופט ברק. אורגן הנו אדם בתוקף תפקידו ומהות פעילותו מקבל יחס כאילו היה התאגיד, כמי שביצע פונקציה של התאגיד עצמו. כל פעולה פלילית שהתאגיד נהנה ממנה הוא יהיה אחראי לה ולהיפך. במקרה דנן נמצאו פעולות אחד המנהלים בלאומי השקעות כפעולות פליליות להן הוא אחראי אישית, גם אם פעל כאורגן של החברה.
ע"פ 7399/95 - נחושתן בע"מ + נעמן נ' נגד מדינת  ישראל
הרשעת חברה ואורגן בה בגין היותם צד להסדר כובל
הפסיקה: אין להפריד בין אחריות החברה (נחושתן) לבין אחריותו האישית של נעמן בעבירה מיוחסת להם, שכן נעמן פעל כ"אדם-תאגיד" וכאורגן של נחשותן. הרשעתה של נחושתן נעוצה בתורת האורגנים והיא בגדר אחריותה ה"פלילית-אישית" כפי שחלה על תאגיד, ואין היא אחריות "פלילית-שילוחית" לפי תורת האחריות השילוחית.
תזכיר חוק העונשין- תיקון אח"פ של תאגידים
החידוש הדרמטי בתזכיר החוק הוא קביעת עבירה חדשה: תאגיד חייב לפקח ולנקוט את כל האמצעים הסבירים למניעת ביצוע עבירות בתחומי פעילותו ועסקיו. יותר מכך, התזכיר מציע כי אם בוצעה עבירה על ידי גורם הקשור לתאגיד, הרי שהתאגיד הפר את חובת הפיקוח - אלא אם הוכיח כי נקט בכל האמצעים הסבירים למנוע את המעשה.
מדובר בעבירה שתגביר מאוד את הביקוש למערכי ציות ואכיפה בתאגידים. הנהנים העיקריים יהיו רואי חשבון ועורכי דין העוסקים בהקמת מנגנונים אלה. כדי להקל על התאגיד, האחריות הפיקוחית תוגבל לרשימה סגורה של עבירות חמורות: הלבנת הון, עבירות על חוק ני"ע, עבירות שחיתות מסוימות ועבירות הגבלים עסקיים. בנוסף, חובת הפיקוח תחול על "עבירות המצויות בתחום פעילותו וניהול עסקיו של התאגיד".
העונש לתאגיד שהפר את חובת הפיקוח יהיה מחצית מהעונש לתאגיד שביצע את העבירה. ניתן יהיה להעמיד לדין תאגיד על הפרת חובת הפיקוח גם אם לא נעברה בפועל עבירה כלשהי. נוסח זה יחזק את המוטיבציה של דירקטוריונים להקים מערכי פיקוח.
תזכיר החוק קובע גם מבחנים להכרעה בשאלה מיהו הגורם בתאגיד שמעשיו ייחשבו מעשים של התאגיד ("האורגן" בשפה המשפטית) ויגרמו להטלת אחריות פלילית על התאגיד. כלומר, הגורם שמעשיו ומחשבתו הפלילית או רשלנותו מיוחסים לתאגיד. בישראל מקובלת הטלת אחריות פלילית על תאגידים לפי "תורת האורגנים" - בית המשפט מזהה מיהם האנשים בתאגיד שניתן לייחס את התנהגותם גם לתאגיד עצמו, ואם אלה התנהגו באופן פלילי אזי גם התאגיד עשוי להיות מורשע בפלילים. עם זאת, "אחריות התאגיד לא תוטל כשהאורגן לא התכוון להיטיב עם התאגיד, והמעשה לא היה לפי טיבו מעשה המיטיב עם התאגיד". משרד המשפטים מבהיר לפיכך כי "ההצעה כוללת איזונים שמחד מצמצמים אחריות פלילית לעומת המצב הקיים, ומאידך מרחיבים אותה בצורה ראויה ומתאימה יותר להטלת אחריות פלילית על תאגידים במציאות של ימינו".

 

הסתמכות על עצה משפטית מוטעית  -הסייג פטור לאחריות פלילית ס' 34 י"ט

הסתמכות על חוות-דעת משפטית כהגנה מפני אחריות פלילית למעשה עבירה, מבקשת להוכיח מצב של מפלט מהחזקה כי אדם יודע את הדין. כיצד יכול בעל עסק להוכיח מצב כזה במציאות עסקית מודרנית בעלת זרם מידע מפותח? הדרך היחידה לעשות זאת היא באמצעות הסתמכות על חוות-דעת משפטית שהתבררה כשגויה ומוטעית.
בבסיסה של התרחשות זו מצויה ההוראה שבסעיף 34יט לחוק העונשין, לפיה על מנת שיתקיים הסייג פטור לאחריות פלילית עקב טעות במצב משפטי, צריכה הטעות להיות בלתי נמנעת באורח סביר.
בבחינת קיומה של הגנה זו יש תפקיד לשלושה משתתפים: הנזקק לחוות הדעת ומבקש אותה, המומחה שנותן את חוות הדעת ומספק את מבוקשו של עושה הפעולה, ובית המשפט שבוחן את הנסיבות, שעה שהוא קובע את גורלה של ההגנה וקיומו של הסייג לאחריות הפלילית, דהיינו: קיומה של הטעות והיותה בלתי נמנעת באורח סביר.
בע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה, וב-  ע"פ5672/05  טגר בע"מ נ' מדינת ישראל נבחן קיומו של הסייג בתחום ההגבלים העסקיים. ברם, ההלכה היא בעלת תוקף להיקפה של ההגנה בכל השטחים בהם ה-Homo Economicus   של ימינו נזקק לליווי בעלי מקצוע בשטחי המשפט, ראיית החשבון או ייעוץ המס.
בתנובה נקבע על-ידי הנשיאה, כב' השופטת בייניש, פתח המילוט מהאחריות הפלילית כך:
"אם אכן נקט הנאשם באמצעים סבירים, בהתחשב בסוג העבירה ובמורכבותה ובהתחשב בנתונים שיכול היה להשיב במאמץ סביר בנסיבות העניין לשם בירור הדין הפלילי, ולמרות כל אלה הוא טעה בדין, מן הראוי שטעותו של הנאשם תיחשב לבלתי נמנעת באורח סביר."
בטגר נוקטת כב' השופטת ברלינר בלשון מעט שונה ואומרת:
"ככלל, הרשעת אדם אשר נקט את כל המאמצים הסבירים שניתן לצפות שינקוט על מנת ללמוד האם יש במעשיו  פגם של אי חוקיות, מעוררת תחושה חריפה של חוסר צדק. יש מקום להכיר, אם כן, במקרים המתאימים, בלגיטימיות ההסתמכות על עצתו המשפטית של עורך דין כמעניקה הגנה מפני אחריות פלילית."

ההגנה שבסעיף 34 יט לחוק העונשין

הקודיפיקציה של יסודות המשפט הפלילי, שמצאה את ביטויה בחלק המקדמי של חוק העונשין, כללה בין הסייגים לאחריות פלילית גם את הטעות במצב משפטי, להבדיל מטעות במצב הדברים, לאמור:
34יט. טעות במצב משפטי
לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר.
מדובר ביוצא מן הכלל לפיו כל אדם מוחזק כיודע חוק ואי-ידיעת הדין אינה פוטרת את הנאשם מאחריות פלילית
החריג לחזקה זו, הוא טעות במצב משפטי, ועל מנת שטעות במצב משפטי תשמש מפלט מאחריות פלילית עליה לעמוד בשני תנאים:  האחד, כי הטעות הייתה בלתי נמנעת, והשני- כי אופייה זה של היותה בלתי נמנעת עומד במבחן של סבירות. כב' הנשיאה בייניש קובעת בתנובה  כי נוסף על היות טעותו של הנאשם "כנה ובתום לב" הרי ש:
היותה "טעות בלתי נמנעת באורח סביר" תיבחן ב"סטנדרט אובייקטיבי באשר למהותה של הטעות המשפטית של הנאשם.  על פי אמת המידה האובייקטיבית רק טעות בלתי נמנעת באורח סביר עשויה לפטור את הנאשם מאחריות בפלילים. ודוק: אין די בכך שטעותו של הנאשם באשר לדין הפלילי תהיה "טעות סבירה". הדרישה לכך שהטעות תהיה בלתי נמנעת באורח סביר מצביעה על כך שרק אם לא היה בידי הנאשם למנוע את הטעות למרות שפעל באורח סביר, הוא ייהנה מההגנה של טעות במצב משפטי."
כב' הנשיאה ממשיכה וקובעת :
"בהקשר זה מקובל עלינו טענת המשיבים כי אין בלשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין או בתכליתו כדי לחייב נאשם לנקוט "בכל" האמצעים האפשריים העומדים לרשותו לבירור הדין. אם אכן נקט הנאשם באמצעים סבירים, בהתחשב בסוג העבירה ובמורכבותה ובהתחשב בנתונים שיכול היה להשיג במאמץ סביר בנסיבות העניין לשם בירור הדין הפלילי, ולמרות כל אלה הוא טעה בדין, מן הראוי שטעותו של הנאשם תיחשב לבלתי נמנעת באורח סביר."    
כב' השופטת ברלינר, בטגר אינה מזכירה סטנדרט אובייקטיבי ומדגישה – ונראה שדווקא לכוון ההקפדה -  את הנסיבות הפרטניות והאינדיווידואליות בבחירתו של הנאשם:
"על ההסתמכות על עצת עורך הדין לעמוד בתנאי של סבירות. דרישת הסבירות אופפת את ההסתמכות לכל אורך הדרך והיא משתרעת הן על מהלך ההתייעצות והן על ההחלטה להסתמך על העצה. היא כוללת את עצם הפנייה לעורך דין, את בחירת עורך הדין, את המידע שנמסר לעורך הדין והיקפו וכדומה. גם בהנחה שלא נפל מתום הן בתהליך ההתייעצות והן בהיקף המידע שנמסר ואלה הסתיימו בעצה שאומצה, אין זה סוף פסוק בבחינת השאלה האם קמה הגנת הטעות במצב משפטי. לא מן הנמנע כי יהיו מקרים בהם ייקבע שההסתמכות על עצת עורך דין הייתה בלתי סבירה חרף כל אלה."
כב' הנשיאה בייניש מזכירה בתנובה כי:
"גם במשפט האמריקאי נדונה סוגיית הטעות בדין אך ננקטה גישה שונה מהגישה הקונטיננטלית. ככלל במשפט הפלילי הנהוג בארצות הברית טעות בדין אינה משמשת הגנה מפני אחריות בפלילים, כאשר החריג המרכזי לכך הוא עבירות שהיסוד הנפשי הנדרש בהן הוא על כוונה להפר את החוק, שבהן הטעות בדין עשויה לשלול את קיום המחשבה הפלילית הנדרשת לשם שכלול העבירה
התנאים לקיומו של הסייג
בסופו של  דבר, ניתן לסכם את התנאים של ההגנה מחמת הסתמכות על עצה משפטית מוטעית, על מנת שתגיע לרמה של טעות במצב משפטי כהגנה מפני אחריות פלילית לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, כך:
התנאי הראשון והמקדמי לכל היתר: קיומו של תום לב אצל שני הצדדים לטעות: זה המבקש חוות דעת משפטית וזה הנותן אותה.
אצל המבקש חוות דעת, צריך תום הלב להתבטא בכך שהמצב ממנו מתחייב הצורך בחוות דעת, הוא אכן מסובך מבחינה משפטית, עד כדי כך שגם אדם המצוי בעולם העסקי, איננו מסוגל ללא הכוונה משפטית להחליט איזו היא הדרך בה ילך על מנת שזו תהיה בצדו הנכון של הקו שמבדיל בין המצב החוקי לבין המצב הבלתי חוקי. יש מקום לסברה, כי קיומו של תום הלב ייבחן לאור מעמדו העסקי, סוג עיסוקו, השכלתו ומאפיינים אישיים נוספים של מבקש חוות הדעת, שיש בהם כדי להעיד על מידת הבנתו את חוות הדעת על פיה נהג.
אצל נותן חוות הדעת, צריך תום הלב להתבטא במיומנות ובמקצועיות ראויות בשטח בו מצויה הבעיה בשלה מבוקשת חוות הדעת. תום לב פירושו שהיועץ קיבל על עצמו מתן חוות דעת ללא יומרה חסרת בסיס להתמצאות בבעיה הנסקרת בחוות הדעת, ולא חיווה דעה שעה שחסרים לו הניסיון המקצועי ופעילות בעלת משקל באותו שטח.
עורך-דין או רואה חשבון לא יוכלו לטעון כי קיבלו על עצמם לחוות דעה בבעיה בה אין להם ניסיון והתמצאות, רק משום שמשלח ידם משמש בסיס מספיק לפעילות מקצועית מסוג זה.
כב' הנשיאה בייניש אומרת בעניין זה בתנובה:
"על אף שאין מניעה עקרונית להחיל את ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין בנסיבות בהן מקורה של הטעות בנסיבות של הסתמכות הנאשם על עצת עורך דין; נראה כי אמות המידה שיש לאמץ לשם בחינת התקיימותה של ההגנה בדבר טעות בלתי נמנעת באורח סביר, הן מטבע הדברים קפדניות יותר מאלה שראוי  להפעיל כאשר נאשם מבקש להשתית הגנתו על עצתו או עמדתו המשפטית של גורם רשמי מוסמך." 
בית המשפט העליון מטיל אחריות מיוחדת על עורכי-דין אשר נתבקשו ללוות עסקה בהכנת הסכם, בקובעו כי כאשר עורך-דין מכין הסכם, יהיה זה סביר אם הנאשם יצא מתוך הנחה כי עורך-הדין בנסחו את ההסכם, וידא כי הוראות ההסכם ומטרתו הינן בצידו הנכון והחוקי של הקו. 
כך כותבת כב' השופטת ברלינר בטגר:
"כאשר פונה אדם לעורך-דין על מנת שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון. אין להעמיס על הפונה את הדרישה כי יגדיר מראש את המוקשים המשפטיים האפשריים...גם בייעוץ משפטי כולל ייתכן וייקבע כי במקרה מסוים היה על המתייעץ להפנות, מיוזמתו, את תשומת ליבו של עורך הדין לבעייתיות משפטית המתעוררת בעניין שבטיפולו, הכל בכפוף לדרישות תום הלב והסבירות.אולם אין מקום להתנות את הגנת ההסתמכות, בכל מקרה, בפנייה ממוקדת המגדירה את התחומים המשפטיים האפשריים לעניין כשרות העסקה."..   
התנאים בה מתקיימת ההגנה של טעות במצב משפטי
בצד הדרישה הבסיסית לקיומו של תום לב אצל שני הצדדים, זה הנותן את חוות הדעת וזה המקבל אותה, מגדירה כב' הנשיאה בייניש בתנובה  את התנאים, הנתונים ואמות המידה "ככלי עזר לבחינת היות הטעות בלתי נמנעת". ואלה הם:
ü      על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה המסוים.
ü      על אדם המבקש לקבל חוות דעת לעניין הדין הנוהג בשאלה מסוימת, לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת המשפטית.
ü      על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב משפטי, עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך מן הראוי שבדרך כלל תהא היא בכתב.
ü      חוות דעת שיש בה כדי לשמש הגנה מפני אחריות בפלילים כהגנה בלעדית, הינה בעלת ערך ומשקל רק אם נקט הנאשם באמצעי האמור לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר, כגון חוות דעת מוקדמת של רשות המוסמכת לפרש את הדין שהיא מחילה על הנסיבות מן הסוג הנדון.
נדרשות כמה הערות לתנאים אלה:
*      מהתנאי הראשון עולה, כי גם הפניה לקבל חוות דעת – ולא רק חוות הדעת עצמה - ראוי שתהיה בכתב. שאם לא כן, לא ניתן יהיה לוודא כי הנאשם מסר "את כל תשתית העובדתית הרלוונטית למקרה".
*      התנאי השני מעורר קושי והצבת מכשול לפני המבקש חוות דעת- כיצד יהיה ביכולתו לוודא כי עורך הדין אליו פנה הינו "בעל מומחיות בתחום"?
*      התנאי השלישי בדבר היות חוות הדעת "רצינית על פניה", מעורר, בצד הדרישה המוצדקת, ללא ספק, למתן חוות דעת בכתב, בעיה קשה בקשר לעבירות מסוג mala per se- רע מטבע בריאתו. חוות דעת משפטית אינה אבסולוטית,  מחילה וכפרה המשחררת מאשמה מ"מעשים שיש בהם משום רעה טבועה", רעה שכל אדם בעל רמה מוסרית עשוי להבחין בקיומה.
מדוע סיווג זה נראה לא נכון?  עבירות מס בעלות כוונה וזדון, כגון המעשים בפריטים של סעיף 220 לפקודת מס הכנסה, וסעיף 117(ב) לחוק מס ערך מוסף,אינן עבירות מחמת קיומו של איסור "שאין לו עיגון חיצוני זולת ההגדרה של החוק". השתמטות מחובת תשלום מס היא ללא ספק התנהגות אנטי-חברתית והפגם המוסרי שבה הינו נהיר או חייב להיות נהיר לכל אזרח בעל הבנה רמה מוסרית מקובלות בין בני תרבות. על כן, חוות דעת המקנה לפעולת השתמטות או לפעולה של הקטנה חריגה בחבות מס אצטלה של פעולה בגדר חוק, אינה יכולה להיות "רצינית על פניה" וחייבת לעורר בנישום בעל תום לב ספקות.
*      התנאי הרביעי בדבר ניסיון להשיג חוות דעת של רשות מוסמכת, מעורר קושי רב. כל משלם מס המבקש לתכנן את חבות המס שלו, לא בקלות ישתכנע לפנות לרשות לשם קבלת חוות דעת בצורה של מתן מידע מוקדם (pre ruling,) שסביר להניח כי תהיה שלילית.
אשר לתנאי המפורש כי חוות הדעת תהיה בכתב, והתנאי המשתמע כי גם הפניה לקבלתה תהיה בכתב, תנאים שהם לכאורה חלק הכרחי בעניין זה, ראוי לציין שהם מעוררים תמיהה למקרא הדברים שאמר כב' השופט אור בהורביץ:
"אין להכביד בהעלאת דרישות פורמליות על פניה בכתב או דרישה לקבלת חוות דעת בכתב או שתהיה פניה נקודתית ישירה ליועץ. אין לדרישות אלה כל עיגון בדין הקיים, ולדעתי אין לגבשן בדרך של פסיקה. איני רואה מקום ליצירת מגבלות פורמליות לטענת ההסתמכות..."
אמירה זו הינה חריגה ומוזרה הן בשל ראיית הדרישה של חוות דעת בכתב כ"הכבדה" והן בשל המגבלות שהיא שמה לבית המשפט לגבש דרישות פורמליות בדרך של פסיקה. והרי זה אותו בית משפט אשר היה סבור כי יש בידו "סמכות טבועה" לבטל כתב-אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, כאשר הקים, יש מאין, הגנה מן הצדק כאשר רק למעלה מעשר שנים מאוחר יותר, תוקן חסד"פ על-ידי הוספת עילה זו כטענה מקדמית.
בהכרח ישאל השואל התמים, כיצד מקים בית משפט הגנה מן הצדק מכוח "סמכות טבועה" ואינו מהין להציב – בדרך של פסיקה ומכוח אותה סמכות טבועה- דרישות פורמליות לפני מי שמבקש להתגונן מפני אחריות פלילית בטענה של טעות במצב משפטי?
 עניין פרומדיקו- הגנת ההסתמכות
בצד ציון דעתו החריגה של כב' השופט אור בדבר הימנעות מהצבתן בפסיקה של דרישות פורמליות לפני מי שמבקש להתגונן מפני אחריות פלילית בטענה של טעות במצב המשפטי, ראוי פסק-הדין בעניין פורמדיקו לעיון מיוחד, כאשר מבקשים לבחון הגנה זו בעבירות מס.
בפס"ד מסכים כב' השופט אור עם המבחנים שקבע השופטת פרוקצ'ה לקיומה של הגנת ההסתמכות:
[אדם מן הישוב], בבואו לפעול פעולה משפטית מסוימת או לעשות עסקה פלונית, אם ירצה לדעת את השלכותיה, לרבות אם היא מותרת או אסורה על-פי הדין, הוא יזדקק לעצתם והנחייתם של מומחים. הסתמכות בתום-לב על עצה שיקבל בקשר לכך מעורך-דין, שעליו הוא יכול לסמוך כבעל הידע המשפטי הנדרש, ואשר ידועות לו כלל העובדות והנסיבות הדרושות לעניין, עשויה לשלול את קיומה של כוונה פלילית מצדו לפעול שלא כדיןבמקרה כזה תעמוד לו טענת ההסתמכות.
סיכומי פס"ד הקשורים לנושא זה:
הסתמכות על חוות דעת משפטית כהגנה מפני אחריות פלילית-
בלילי נ' מדינת ישראל- בכתב אישום שהוגש לבימ"ש המחוזי נטען כי המערערים ואח', שעסקו בייבוא, מכירה ושיווק לולבים ממצרים לישראל, היו צדדים להסדר כובל בשוק הלולבים, שנחתם עובר לחג סוכות תשנ"ט. בימ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בעבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק). הערעור מתמקד בהגנת ההסתמכות על ייעוץ מקצועי, על קביעת בימ"ש קמא לפיה הם לא פרשו בפני עוה"ד את התשתית העובדתית במלואה ועל קביעתו לפיה אדם סביר היה מביא לידיעת עורך דינו את המידע בנוגע ליחסים הקודמים בין השותפים להסדר.
בית המשפט העליון, (מפי השופט פוגלמן ובהסכמת המשנה לנשיאה ריבלין והשופט ג'ובראן), דחה את הערעור ופסק כי

כלל הוא כי אי ידיעת הדין אינה פוטרת נאשם מאחריות פלילית. סיפת ס' 34יט לחוק העונשין מהווה חריג לכלל, כשהיא קובעת כי לנאשם תעמוד הגנת טעות במצב משפטי מקום בו היתה טעותו "בלתי נמנעת באורח סביר". ע"מ ליהנות מתחולת ההגנה על הטוען לה להוכיח קיום "טעות" שהוא רכיב סובייקטיבי; היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר", שהוא רכיב אובייקטיבי. נוכח החשש משימוש לרעה בעצה משפטית על בימ"ש לנהוג הקפדה יתרה בבואו לקבוע כי נאשם יהנה מהגנת הסתמכות על ייעוץ פרטי ויתחשב גם באמות המידה שלהלן: סבירות טענת ההסתמכות; ככל שהאדם הפונה לייעוץ הוא בעל עמדה מקצועית בכירה יותר, כך הסתמכות עיוורת שלו על ייעוץ משפטי תהיה סבירה פחות; אופי ומורכבות השאלה המשפטית; הייעוץ יתבסס על התשתית העובדתית הרלוונטית במלואה; עוה"ד נותן העצה יהא מומחה בתחומו; יסודיות הייעוץ וגיבויו במסמכים בכתב; המצאות אמצעים מתאימים יותר למתן ייעוץ; ההסתמכות תהא בתום לב.
בענייננו, לא נמסרו כל הפרטים הרלוונטיים לצורך מתן הייעוץ לעוה"ד של המערערים בנוגע למטרה האמיתית של הקמת השותפות ודי בכך כדי לשלול את התקיימות הגנת הטעות במצב המשפטי, שכן הסתמכות על עצת עו"ד שניתנה בלי שהונחה בפניו התשתית העובדתית ההולמת, לא סבירה. אף אם אי-מסירת המידע נעשתה בתום-לב יש בכך כדי לענות על הרכיב הסובייקטיבי בלבד, אך לא הוכח כי הטעות תמת-הלב היתה בלתי נמנעת באורח סביר; המידע בדבר המניעים להתקשרות היה בעל פוטנציאל השפעה על הייעוץ המשפטי, מאחר שהמבחן אובייקטיבי, אין משמעות לשאלה אם עוה"ד היה משנה את דעתו לאור המידע שלא היה ברשותו אם לאו.

ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי-המשיבים זוכו מעבירות של עשיית הסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים, על אף שנמצא שעבירות אלה אכן בוצעו על ידם, משום שעומדת להם ההגנה של טעות במצב משפטי, שבס' 34יט לחוק העונשין,הדיון נסב אודות השאלה האם ובאילו נסיבות יוכל אדם להסתמך על חוו"ד משפטית בדבר חוקיותו של מעשה מסוים כדי ליהנות מהגנה של טעות במצב משפטי, כאשר מוגש נגדו כתב אישום בגין ביצוע המעשה נשוא חווה"ד.
בית המשפט העליון, (מפי הנשיאה בייניש ובהסכמת השופטים לוי וגובראן), קיבל את הערעור ופסק כי:

בפרוטוקול החברה (להלן: תמ"ע) אותה הקימו משיבות 1 ו-3 (להלן: המשיבות), אכן נקבעו הוראות המתייחסות למחירי מינימום בהם תמכורנה המשיבות בשר, לחלוקת הלקוחות בין תמ"ע והמשיבות ולחלוקה כמותית של שיווק הבשר. הוראות אלה מהוות הסדר כובל לפי ס' 2(א) לחוק. ס' 2(ב) לחוק מרחיב את ההגדרה וקובע חזקות חלוטות, לפיהן הסדרים בהם הכבילה נעשית בעניינים מסוימים ייחשבו להסדרים כובלים מבלי שיהיה צורך להוכיח כי הם עלולים לפגוע בתחרות. די שיוכח ברמת הוודאות שבדין הפלילי כי ההסדר נוגע לאחד מאותם עניינים. בענייננו, בין המשיבות נעשה הסדר כובל בנוגע לעניינים שבחזקות החלוטות. הסדר זה לא "הוכשר" באחת הדרכים שבחוק, ומשהמשיבות היו צד להסדר כובל זה, הרי שנתגבש ביחס אליהן היסוד העובדתי של עבירת ההסדר הכובל. כן מתקיים היסוד הנפשי של העבירה, שכן המשיבים היו מודעים לפרטי ההסדר ולכבילותו.

המחוקק לא הבחין לעניין מקור הטעות וההסתמכות על העמדה המשפטית השגויה בין הסתמכות על מקור משפטי רשמי, כרשות מוסמכת שנהגה לפי פרקטיקה שגורה, לבין עצת עו"ד פרטי בעצה אישית. אעפ"כ יש להבחין בין משקלה של טענת ההגנה כשמדובר בעצה משפטית שמקורה בפרשנות רשמית לדין לבין עצה משפטית שמקורה בייעוץ משפטי של עו"ד וליתן פרשנות מצמצמת להיקף ההגנה האחרונה.
השאלה האם טעותו של נאשם בדין הפלילי היתה בלתי נמנעת באורח סביר, תוכרע בהתאם לאמצעים שעמדו לרשותו לבירור הדין במקרה מסוים, לסוג העבירה ולמידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין תוך שימוש באמצעים הסבירים שעמדו לרשותו, נתוני רקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו ליסודות העבירה בהתאם לכישוריו; אין בס' 34יט כדי לחייב נאשם לנקוט "בכל" האמצעים האפשריים העומדים לרשותו לבירור הדין; אין לצמצם את ההגנה של טעות בדין רק למצבים בהם קיימת מניעה אובייקטיבית מוחלטת לדעת את הדין.
בין הנתונים הראויים לשמש אבן בוחן לקיום הגנת הטעות בדין עקב הסתמכות על עצת עו"ד לפי ס' 34יט, יש להביא בחשבון את הנתונים הבאים: על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית; על אדם המבקש לקבל חוו"ד לפנות לעו"ד בעל מומחיות בתחום; על העצה המשפטית להיות רצינית על פניה; מן הראוי שבד"כ תהא חווה"ד בכתב; חווה"ד תהיה בעלת ערך רק אם נקט הנאשם באמצעי האמור לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר. אמות המידה הנ"ל אינן מהוות רשימה סגורה. כ"כ ע"מ ליהנות מההגנה בהסתמך על עצת עו"ד, צריך שההסתמכות תיעשה בתום-לב.
בחירתו של נאשם באמצעים לבירור הדין הפלילי הרלוונטי לעניינו נדרשת לעמוד במבחן של סבירות. כאשר קיימת אפשרות ממשית לקבל עמדה משפטית של רשות מוסמכת, ובמיוחד במצב בו יש הסדר סטטוטורי המאפשר זאת, טעות בדין של הנאשם, שהעדיף להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, נראית כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. נטל כבד יוטל על הנאשם להבהיר מדוע בנסיבות העניין הסתפק בעצתו המשפטית של עורך דינו ומדוע היה זה אמצעי סביר, על אף קיום האפשרות לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת. במצב בו אין אפשרות לפנייה לרשויות אין בעצם אי הפנייה של הנאשם לרשות כדי להפוך את טעותו המשפטית של אותו נאשם, שבחר להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, לטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.
בענייננו, המשיבים לא טעו בכנות ובתום לב באשר לעצם היות הוראות פרוטוקול תמ"ע הסדרים כובלים אסורים, באשר הן בוטות, חד משמעיות ומצויות בגרעין הקשה של דיני ההגבלים העסקיים ונכנסות לגדר החזקות החלוטות שבס' 2(ב) לחוק בהיותם נוגעים למחירים מוסכמים ולחלוקת שוק. המשיבים היו בעלי רקע עסקי מבוסס בתחום קביעת המחירים והשיווק, ואף נטלו חלק בבירורים המוקדמים בעניין. הסתמכות על חוו"ד משפטית בע"פ ללא פירוט והנמקה אינה עולה כדי טעות בלתי נמנעת באורח סביר. לפיכך, דין הערעור להתקבל.
טגר בע"מ נגד מדינת ישראל- המערערים הורשעו בבימ"ש המחוזי בעבירות לפי ס' 47(א)(1) לחוק ההגבלים, לאחר שנקבע כי היו צד להסדר כובל. כתב האישום מייחס למערערים השתתפות בסדרה של הסדרים כובלים במספר פרשות של רכישה ומכירה של חלקי חילוף תעופתיים, כאשר משרד הביטחון הוא הנושא באחריות למכירת ציוד עודף או ציוד שיצא מכלל שימוש של צה"ל. הערעורים מופנים כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת העונש.
בית המשפט העליון פסק כי:
הגדרת ההסדר הכובל בחוק מכילה ארבעה רכיבים: קיומו של הסדר; ההסדר יהיה "בין בני אדם המנהלים עסקים"; ההסדר יטיל מגבלה על לפחות אחד מהצדדים לו; עניינו בתוכן המגבלה המופיעה בהסדר. רכיב זה כולל שתי חלופות: בס' 2(א) לחוק יש לבחון האם המגבלה שבהסדר עלולה למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר; בס' 2(ב) לחוק יש לבחון אם היתה כבילה בנוגע לאחד מסוגי עניינים שבסעיפי המשנה נחשב ההסדר להסדר כובל. ס' 2(ב) מקים חזקה חלוטה, לפיה כבילה בנוגע לאחד מהעניינים המנויים בסעיף מהווה פגיעה בתחרות. בענייננו, אין חולק כי ההסכמים נשוא האישומים (להלן: ההסכמים) מכילים כבילות בעניינים המנויים בס' 2(ב); מדובר בעבירה אחת המוסדרת בס' 4 לחוק האוסר על אדם להיות צד להסדר כובל, אא"כ מתקיים אחד החריגים המנויים בסעיף.
הטענה כי הסעיף אינו חל על צדדים היוצרים מיזם משותף, שכן אין מדובר בהסכם המגביל תחרות, סבה סביב פרשנות הביטוי "בין בני אדם המנהלים עסקים". הערך המוגן בחוק הוא התחרות. בענייננו, מדובר בשיתוף פעולה בין שני אנשי עסקים המנהלים עסקים נפרדים ובוחרים לשתף פעולה בעניין מסוים. מקרים כאלו באים בגדר החוק. מדובר במיזם משותף שנוצר במסגרת הסדר אופקי שקיימות בו כבילות מהסוגים שבס' 2(ב) לחוק; הטענה כי לא היתה בפעולות פגיעה של ממש בתחרות ולכן יש לראות בהתנהגותם משום זוטי דברים נסמכת על מבנה השוק בו פעלו, שלא איפשר כל תחרות מלכתחילה ועל הטענה שנתח השוק בו החזיקו היה שולי, נדחתה. גם בהסדרים כובלים לפי החזקות שבס' 2(ב) עשוי להתעורר צורך לבדוק את מידת הפגיעה בתחרות, לצורך הכרעה בסוגיית זוטי הדברים. על המערערים הנטל לעורר ספק סביר כי מדובר בזוטי דברים. אלא שהם לא עמדו בו מכיוון שלא הראו מה השוק הרלוונטי בו יש לבדוק האם היתה פגיעה בתחרות. מדובר בהסכמים בין גופים מתחרים, המסדירים נתח פעילות משמעותי שהינו בליבת התחרות ביניהם. לא נראה שמבנה השוק היה כזה שלא איפשר כל תחרות. שיתוף הפעולה בין המערערים כלל את כל הרבדים מהם מורכבת עסקה כלכלית, כך שלא ניתן לראות בהתנהלותם משום מעשה קל ערך.
אשר להגנת ההסתמכות מפני אחריות פלילית בשל העובדה שהפעולות נעשו בהסתמך על עצת עו"ד. ההגנה במקרה של טעות במצב משפטי מותנית בשני תנאים: על הטעות להיות כנה ובתום לב ולעמוד בקריטריון של סבירות. על בימ"ש להשתכנע שהטעות במצב המשפטי אירעה על אף שנעשו כל המאמצים שיש לצפות להם מאדם סביר כדי לברר את המצב המשפטי לאשורו. הנטל להוכחתה מוטל על הטוען לה, ודי בכך שהטענה הוכחה ברמה של יצירת ספק סביר. אין לשלול מראש ובאופן גורף את האפשרות כי עצת עו"ד תקים את ההגנה ויש מקום להכיר במקרים מתאימים, בלגיטימיות הסתמכות על עצה משפטית של עו"ד. על בימ"ש לבחון בנסיבות כל מקרה, האם ההתייעצות עם עוה"ד וההסתמכות עליה, הובילו לכך שהטעות המשפטית היתה "בלתי נמנעת באורח סביר". ניתן לאפיין מצבים בהם יש ללמד בד"כ על סבירות וכנות, ואין מדובר ברשימה סגורה או ממצה של מאפיינים.
אשר להיקף החובה למסור לעוה"ד את מלוא המידע הרלוונטי, והשאלה האם הסתמכות על עצת עוה"ד הנוגעת לדפוס פעולה כללי מקימה את ההגנה, בחן בימ"ש את האישומים נשוא הערעור וקבע את הדברים הבאים:
כאשר פונה אדם לעו"ד ע"מ שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון. אך גם בייעוץ משפטי כולל ייתכן וייקבע כי במקרה מסוים היה על המתייעץ להפנות, מיוזמתו, את תשומת ליבו של עוה"ד לבעייתיות משפטית המתעוררת בעניין שבטיפולו, בכפוף לתום הלב והסבירות. אולם אין מקום להתנות את הגנת ההסתמכות, בכל מקרה, בפנייה ממוקדת המגדירה את התחומים המשפטיים האפשריים לעניין כשרות העסקה. הסתרת מידע מעוה"ד אינה התנהגות תמת לב ואינה סבירה. מידע רלוונטי הוא כל המידע הקשור לעניין לגביו התבקשה עצת עוה"ד ושעשוי להשפיע בצורה כלשהי על עמדתו המקצועית, והעניין יבחן באופן אובייקטיבי. די בכך שלמידע שלא נחשף היה פוטנציאל השפעה בנוגע לכשרות הפעולה, גם אם לא לגבי אותה עילה משפטית שבשלה נקבע לבסוף שהיא אינה חוקית. בשאלה מה המידע שעשוי באופן סביר להשפיע על עוה"ד, נקודת המוצא היא כי כל המידע צריך להיות גלוי בפניו. אופן הצגת המידע, היקף הגילוי הנדרש וכו' ייבחנו במבחן הסבירות ותום הלב. אי מסירת מלוא המידע, לרבות הדגשים במסירתו, תכשיל, ככלל, את טענת ההסתמכות.

הנטל להוכחת הסתמכות על ייעוץ משפטי רובץ על הטוען לה; מי שנעזר בעצת עו"ד יכול לצאת מנקודת ההנחה כי העסקה אותה מלווה עוה"ד מטופלת ונבדקת גם מבחינת היבטי המשפט הפלילי הכרוכים בה. אך הליווי המשפטי צריך להיות לגבי העסקה הספציפית. אין די בייעוץ משפטי לגבי מקרים אחרים, גם אם מדובר במקרים דומים; הסתמכות המתבססת על דפוס פעולה הנסמך על עצת עו"ד אינה נחשבת להסתמכות סבירה.

אשר לטענת הגנה מן הצדק, בענייננו, הטענה שמשרד הביטחון היה מודע או אף עודד באופן אקטיבי את שיתוף הפעולה היא טענה שהרשות נטלה חלק במעשה העבירה, אלא שידיעתו של משרד הביטחון, גם אם היא יוצרת חוסר נוחות, אינה עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית; אשר להרשעה, כלל הוא כי ביצוע עבירה מחייב הרשעה. אין מקום לביטול הרשעה של מי מהמערערים לאור התנהלותם בפרשה ומאחר שלא ייגרם להם נזק. 

אין תגובות:

הוסף רשומת תגובה