יום ראשון, 14 בפברואר 2016

שיעור בחדלות פירעון - נושים מובטחים בהליכי שיקום והבראה

אחת השאלות המעניינות הן מה קורה לנושים מובטחים בהליכי שיקום והבראה?

בפירוק, הנושים המובטחים בעלי זכות ללכת לכינוס נכסים על הנכסים המשועבדים להם, מכוח פק' פשיטת הרגל ויכול להיות שיש פירוק עם כינוס, בכל מקרה יש להם הזכות זו. מה קורה בשיקום חברה?
האם הם יכולים למנות כונסי נכסים על הנכסים המשועבדים להם? יש לכך חשיבות לא קטנה, נושה שיש לו המחאת חוב/זכות על כספים שהחברה צריכה לקבל מאיזשהו פרויקט, אין סיכוי להמשיכו.
סעיף 350 לחוק החברות מתייחס לנושא הזה וקובע שנושה מובטח בעל שעבודים זכאי לממש את הנכס שמשועבד לו אך ורק אם מתקיים אחד התנאים הבאים:
1.      לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכסים המשועבדים- נניח שיש לו שעבוד על מקרקעין, הקרקע שומרת על הערך, הבטוחה קיימת, הוא לא נפגע כתוצאה מכך שלא מממש. אם יש לו שעבוד על מלאי שמתכלה וערכו יורד- זו המשמעות של הגנה הולמת.
2.      אין במימוש השעבוד כדי לפגוע באפשרות לממש את תכנית ההבראה ולשקם את החברה- אם לא מפריע, שיממש, אם כן, שלא יממש. נכס מקרקעין שאינו חשוב, לא משנה אם ימכרו אותו או לא. בפסיקה בפועל שחקו מאוד את האפשרות של נושים מובטחים לממש את הבטוחות שלהם כשהחברה הולכת לשיקום והבראה, בתי המשפט מעדיפים לראות איך אפשר לשקם את העסק ואומרים להם, שלא יפריעו, הבטוחה נשמרת. זה אומר שישנה חשיבת עצומה למירוץ הזמנים, אם הבנק כבר הלך ומינה כונס נכסים, לבטל זה מורכב יותר, אם טרם מינה והחברה הספיקה להקדים אותו ולבקש הקפאת הליכים, הסיכויים לבנק לקבל כינוס הם הרבה יותר נמוכים במקרה הזה.
במקרה של פלג גבעוני- אחת החברות הייתה פלג אחזקות (עסקה בהשקעות נדל"ן), התקופה הייתה תקופה של מיתון בענף הנדל"ן, לחברה היה נכנס מקרקעין שנקרא מקבץ דיור, מבנה עם יחידות קטנות שהיה מושכר למדינה לשכן שם עולים, החברה מקבלת דמי שכירות מהמדינה, בתקופה דאז, היה קשה למכור ולפתח את שאר הכנסים, הנכס הזה הניב הכנסה קבועה, היה משועבד לבנק טפחות שמימן את רכישתו, החברה לא עמדה בתשלומים, טפחות ביקשה כינוס יום לפני שהחברה הלכה להקפאת הליכים. קבעה השופטת גיל-אור שמתירה לבנק כינוס משתי סיבות:
א.     כאשר בדקה את בקשת ההקפאה שהגישה החברה, ברשימת הכנסים, הכנס הזה לא הופיע, שבועיים לפני ההקפאה, החברה התקשרה בעסקה למכירת הנכס וקיבלה מחצית מהתמורה לקונה, הנכס כבר לא של החברה ולכן לא הופיע ברשימת הכנסים, אנו רואים שהנכס חשוב לתכנית ההבאה כי היא לא התייחסה אליו, לכן זכותו של הבנק לממש את הנכס, אלא מה העסקה למכירת הנכס נעשתה במחיר תמוה בעיקר בגלל שהיה נכס חשוב. עוה"ד הצליחו לבטל את העסקה זו בהמשך.
ב.      הואיל והכנס היה משועבד לבנק והחברה לא עדנה את הבנק ולא ביקשה הסכמתו על כך שהתקשרה בעסקה למכור את הנכס המשועבד (קנו לפרוע את החוב לבנק במחצית השנייה של התמורה כנגד ההורדה במשכנתא), יש בכך משום חוסר תו"ל והבנק זכאי לפרוע את המשכנתא. לטענות עוה"ד, הם לא הסתירו וגם אם נניח שהסתירו, אני עכשיו רוצה להעניש את הנושים?
עוה"ד הצליחו להסביר לשופטת, היא מינתה אותו ככונס נכסים אך השהתה את מכירת הנכס למס' חודשים כדי לבחון הבראת החברה והגעה להסדר, כמה ימים לפני שפג המועד למכירת הנכס, אושר הסדר נושים בחברה (חברת הבת) והנכס נשאר ועבר לקונה במסגרת ההסדר. הדבר היחיד שאפשר להעיר שהכונס קיבל לא מעט כסף על שעשה למעשה כלום.
לכן, להבדיל מפירוק, בהקפאה / הבראה הנסיבות קשות יותר ובדר"כ לא נותנים.
כל חברה תרצה לבקש הקפאת הליכים, מתי נותנים אפשרות לחברה ללכת למסלול הזה?
ישנן משמעויות מרחיקות לכת:
1.      פוגע בזכויות קנייניות של נושים מובטחים
2.      מקפיא תשלום חובות (חובות עבר)
3.      עובדים
מה גם שלא כל חברה ראויה לשיקום, לא כל חברה ניתן להביא לרווחיות, וגם כשיש אפשרות לא תמיד המאמצים יצליחו. בארה"ב למשל ישנו אחוז גבוה מהחברות שנכנס למסלול ההבראה האמריקאי ועל אף זאת אלו לא מצליחות להשתקם.
מהן הנימוקים לפיהם ביהמ"ש יאשר?
1.      קודם כל, הנימוק המרכזי הוא שתוחלת החברה להשתקם ולהבריא. אם נעשה הסדר ואחרי כמה חודשים היא תדרדר לפירוק, המצב רק הרע. לכן קודם כל ביהמ"ש צריך להשתכנע שיש תוחלת הבראה לחברה. צריך להגיש תכנית הבראה לחברה, דבר מורכב מאוד.
במקרה של פולגת- גם אם נגיע להסדר פולגת תחזור למצב שלה בגלל עלות כוח הייצור הנמוך בסין.
2.      נימוקים כללים חיצוניים שמשליכים בין היתר על החברה כגון: מצב חברתי כלכלי במשק, תקופות מיתון, מלחמה, מצוקה חברתית, ביהמ"ש מתחשב במה שקורה.
3.      חברות בעלות מאות / אלפי עובדים, לא ממהרים לשלוח הביתה משיקולים סוציאליים.
4.      חברות ציבוריות – מאות אלפי משקיעים בני"ע של החברה, אם החברה מגיעה לפירוק, הם איבדו את כל השקעתם, אם תגיע להסדר, יכול להיות שתהא שווה פחות אך עדיין יש שווי ופוטנציאל חברה – צריך לבחון האם אפשר להציל את העסק.
הואיל ואנו מעוניינים בהסדר נושים, צריך לבחון את עמדת הנושים, ויקים דיון עמם. זה לא אומר שיקבל את עמדתם. למשל, כל הנושים של החברה מסכימים להסדר, למה שביהמ"ש יפריע? הוא לא. אם הנושים המובטחים שלכאורה יש להם אלטרנטיבית הכינוס, אם גם הם באים ואומרים נלך להקפאת הליכים ולא כינוס / פירוק יש לכך משמעות. יש גם אפשרות של הגעה להבנות. בעלי מעמד- נושה משמעותי לחברה, יכול להטיל וטו באסיפות. בפועל, במציאות, בתי המשפט לא תמיד מתחשבים מהי עמדת הנושים, אם השופטת רוצה לתת הקפאה, זה לא מעניין לשופטת.
בדר"כ לא תמיד יודעים מה באמת הסיכוי להבריא את החברה, אלו דברים שלוקח זמן להבין. הוצעה הצעה לתת מעין תקופת ניסיון של 30 יום לבחון האם ניתן להבריא את החברה או לא. נראה כי גם הבנגים מעדיפים ללכת קודם כל להבראה מסיבות שונות, לנושים טוב יותר אם הפירוק יהיה תחת הקפאה, למה? החברה ובנה פרויקטים, אם החבר מתפרקת – מסלקים אותה מהפרויקט, אם ממשיכה להתקיים – הבנק מקבלת את ההלוואות בחזרה. לפעמים הולכים לפירוק מעין "דלוקס" אבל האפשרות קיימת.
בנק לאומי- היה לו שעבוד שוטף, מפעל בשדרות עם 70-80 עובדים והבנק רצה ללכת לכינוס ולבסוף השתכנע שעדיף ללכת להקפאה.
נושא נוסף, אם הבעלים של החברה הולך להישאר הבעלים, בתי המשפט בארץ לא כ"כ אוהבים את הרעיון, לעומת מה שקורה בעולם, אם מדובר על כך שיכנס משקיע חדש שאיננו הבעלים הקיים, זו דרך להבריא את החברה, הון חדש וכן הלאה. לדעת המרצה- לא מסכים עם הגישה.
נימוק נוסף, מה הנסיבות שהביאו לקריסת החברה? ביהמ"ש מנסה לראות מה קרה, האם עשו פעולות לא בסדר? יש נטייה שאם כן לא תינתן לחברה הקפאת הליכים. לדעת המרצה- זה לא מעניין בשלב הזה, אלא הנושים / עובדים של החברה.
המקרה של כלל ביטוח באותו הסיפור של פלג גבעוני – פרויכטבנגר השקעות, חברה מצומצמת עם 4-5 עובדים, לפני הנסיבות, החברה הייתה עם 140 מיליון שקל מזומן, נכסי נדל"ן בעשרות מיליוני שקלים ואפס חוב לבנק. מונה דירקטוריון חדש, אף אחד מהם לא היה דירקטור בחברה חיצונית, כינס אותם לישיבת דירקטוריון ראשונה וסידר איך בסדרת עסקאות ב250 מיליון שקל, כולל אשראי בנקאי, איך הם ישתלטו על הפניקס, הפורמולה מטריקס (מערכת מידע). ובאותה הישיבה, ללא חוו"ד כלכליות, אישרו את סדרת העסקאות. בסופו של דבר, אחרי ביצוע העסקה, החברה נכנס לבלאגן. עוה"ד פנו לביהמ"ש וביקשו הקפאת הליכים. אחד הגורמים הגדולים בשוק ההון שהחזיקו 6-7% מהחברה, שלחה את אחד עוה"ד וביהמ"ש דחה את הבקשה. על פניו רואים שהדירקטורים היו רשלנים ולכן אנו לא חושבים שיש פשרות לתת הקפאת הליכים אלא עדיפים ללכת לפירוק לפי סעיף 373-374 שנותנים אפשרות לחברה לתבוע את המנהלים שלה ולהגיע לסנקציה של חובות החברה. עשו 2 טעויות: האחת, גם אם בפקודה כתוב בסעיפים שלעיל, מחילים האמור גם בהסדרים, לא חייבים לפרק את החבר בשביל לתבוע את המנהלים, אפשר ללכת להסדר ואם יש עילה לתבוע את המנהלים, אז תובעים אותם ישירות. השניה, הם לא בדקו מי המבטחת של הדירקטורים, היא הייתה כלל ביטוח, בפוליסה של 10 מיליון דולר. הם לא חשבו על זה.
פנו לנושים של פרויכטבנגר השקעות וביקוש אפשרות לנהל מו"מ ולסגור עניין. עוה"ד של כלל אמרו שזה לא בידיהם, הביטוחים הם בביטוח משנה מאוד גבוה, כמו רעידת אדמה, גם ביטוח דירקטורים, נמצא בביטוח משנה, בסביבות 9%, שק"ד הוא של מבטחת המשנה, התביעה הוגשה בתיק הפירוק, 7 השנים ששמו מבטחם בפוליסה, והודעת בעלים של חברת הביטוח, היו נחסכות בקלות. בסוף הם התפשרו על 8 מיליון דולר, על אף שהיו מוכנים להתפשר על הרבה פחות. ביהמ"ש העליון קבע באחד הפסיקות בתיק הזה שסעיפים 373,374 חלים במקרה הזה.
צווי המינוי – כשממנים את הנאמן, לדעת המרצה, זהו הנימוק החשוב ביותר, רוב השופטים לא בטוח מבינים עד הסוף. הם כותבים בצוו המינוי כי "הנאמן ינהל בתזרים חיובי ולא בגירעון".
מה הלוגיקה ומה הוא אומר?
תזרים חיובי- מונח שאומר שיהיה לך תזרים מזומנים לשלם את ההוצאות בתקופת ההקפאה. לא קשור לרווח או הפסד. למשל, יכול להיות שיש כסף לתשלום ההוצאות כי גבית חובות עבר. זה לא שהרווחת, הם היו קיימים קודם לכן. או שהגעת לחברה ויש מלאי, מכרת אותו, ויש לך כסף לשלם ההוצאות, לא באמת הרווחת.
גירעון- מונח של רווח או הפסד, אתה מפעיל את החברה בתקופת ההקפאה לא הפסדת כסף. אם תפסיד כסף בתקופת הקפאת ההליכים אתה פוגע בנושים מרע את מצבם לעומת האלטרנטיבה של פירוק, יקבלו 20% מהחוב, אתה הפסדת כסף, לכן יקבלו פחות. אם אתה מסוגל להחזיק את החברה מבלי להפסיד, קח כמה זמן שצריך.
צריך להסתכל על הדברים בראיה רחבה.
ישנה אחריות מאוד כבדה על בעלי תפקיד בסופו של דבר, והאם הם הגיעו למצב שלא יכולים לשלם את ההתחייבויות שלהם בתקופת הקפאת הליכים.
בפס"ד מי-הב החברה הגיעה לפירוק ולא היה כסף לשלם ההוצאות, השופטת אלשייך הטילה את כל חובות תקופת ההקפאה לבעל התפקיד ואמרה ששאלת ההפעלה הגירעונית היא שיקול מכריע בהחלטת ביהמ"ש אם לתת לחבר צו הקפאת הליכים, יש לכך שני פנים:
א.     האיסור לנגוס במסת הנכסים שנמצאת בקופת החברה מיום הקפאת ההליכים כי אחרת המשמעות היא גירעון ופגיעה בנושים.
ב.      האיסור ליטול התחייבויות כלפי צדדים שלישיים בלא שיש בקופה נכסים חופשיים בין כאלו שבימ"ש יתיר שימוש בהם ובין אם מדובר באשראי חדש שבימ"ש אישר לקחת אותו.
במקרה הזה קבעה שהנאמן חרג מסמכותו והפעיל את החברה בתקציב גירעוני ועליו לשאת באופן אישי בנזקים. כשפסה"ד יצא, עורר סערה רבה והמון עו"ד ממשרדים מכובדים החליטו שרק ילוו וייעצו לבלעי התפקיד ולא ישמשו ככאלה יותר. הגיעו בפסה"ד להבנה שהנושא יסגר בין כולם. ההחלטה במחוזי יצרה הרבה גלים ובעיות, במיוחד החלק השני שלה.
החלק הראשון שלא תותר חריגה מסמכות, הוא מקובל, החלק השני בעייתי מאוד, חברות במהות פעילותן העסקית מושתתות על מכירת מוצרים וקבלת תמורה. השופטת אלשייך ניסתה לתקן את עצמה ולומר שצריך לבחון נסיבות ספציפיות של המקרה.
לכן תמיד צריך לדווח לביהמ"ש ולקבל את אישורו.
דוגמה נוספת, חברה ציבורית בשם זיקה אלקטרודות, הייתה מונופול בתחומה, ישנם מאות מרכיבים כימיים שונים לייצור אלקטרודות ולחברה היה ידע ייחודי וטוב ומוניטין עולמי. היא נכנסה לקשיים כי השקיעה בנדל"ן בהשקעות שהסתבכו. היה להם מפעל בא.ת. בעכו, עם כ-150 עובדים והיא התגלגלה לפירוק, החובות לבנקים היו מאות מיליונים, אחד הדברים הראשונים שרצו לעשות זה למכור את המפעל כעסק חי. התחילו להפעיל את העסק ובמקביל יצאו למכרז למכור את המפעל, היו בערך 7 קבוצות שהתחרו על רכישת המפעל. 13.5 שעת התמחרות והצליחו להגיע למחיר פי 3-4 ממה שחזו הבנקים קודם לכן. שתי קבוצות – סיח סחר וכימנייר-אוראנוס- הגיעו לשלב האחרון, ואוראנוס ירדה מזה (יותר נכון אולצה על ע"י המתחרה). מאידך, סיח סחר, לא עמדה בערבויות (בנוסף לעליה במחירי הפלדה), הערבויות חולטו והמו"מ המשיך עם אוראנוס שבסופו של דבר רכשה את המפעל. בשורה התחתונה בגלל שנוצר גירעון, הציעו לסגור את המפעל, אך בגלל שמדובר בעסק חי, הבראת המפעל על אף הגירעון, גם מבחינת העובדים של החברה, הרבה יותר כדאי ועדיף.
מה הדבר הכי חשוב שיש להראות לביהמ"ש? תכנית הפעלה של החברה – תרוויח / תפסיד, זהו המסמך החשוב ביותר ברמה הפרקטית ואינו מופיע בתקנות. בהצעת החוק החדשה, כתבו סעיף שאם יהיה גירעון לא יתנו הקפאת הליכים, הסבירו שימנעו הצלה של עשרות חברות והסעיף כנראה ימחק.
מאיפה הציפיה שלנו כלפי הנאמן לנהל את החברה שנמצאת בקשיים ביתרון כלפי קודמיו?

החברות נמצאות במצבים קשים, אלו תהליכים ממושכים שלוקחים זמן רב, גם האפשרות מצד אחד לייעל את ניהול העסק תחת המעטה של הליכי חדלות פירעון כולל האפשרות להשתחרר מחוזים מכבידים או בכלל להשתמש בכלים של חדלות פירעון וזה שחובות העבר לא משולמים, הם מוקפאים בצד, זה מקל על התזרים השוטף של החברה, כל מה שהיה לא מעניין, זו למעשה חברה חדשה שנמדדת מעתה ואילך.

אין תגובות:

פרסום תגובה