יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

פס"ד מאיה נ' פנפורד – יש יהלומנים שנקלעים לקשים כלכליים. חלק מהנושים הם בנקים מהם הם לחוצים. היהלומן שלנו בורח מהארץ. הוא שולח נציג מטעמו להיפגש עם הנושים והנציג מגיע עם שקיק יהלומים. הנושים תוקפים את הנציג. הנציג אומר שיש בשקיק כ70% מהחוב. הנציג מוכן לתת אך דורש לוותר על יתרת החוב. גם כאן – יש חוזה מקורי ואחד הצדדים מנסה לשנות אותו תוך איום כלכלי (לא תקבל מפתח, לא תכנס ליריד, לא תקבל את החוב). בכולם אחד הצדדים מסכים לשינוי החוזה עקב האיום ולאחר מכן רוצה לחזור לתנאים המקוריים. הנושים חותמים כי זה עדיף מכלום. לאחר זמן מתמנה נאמן לפשיטת רגל. הנושים הממוסדים באים לנאמן, מביאים לו את היהלומים ורוצים לתבוע את מלוא החוב. הנאמן רוצה שהויתור יכובד. הנושים טוענים שהחתימה הייתה תחת כפייה.
למה הנושים מחזירים את השקית ומעדיפים פתאום למצות את החוב. מה חשבו מלכתחילה ומה סברו אח"כ? לפני דקה העדיפו 60% ביהלומים מאשר 100% בתביעת חוב ופתאום שינו את דעתם? אפשרות אחת שבהתחלה לא הבינו כמה נכסים יש ואח"כ הצליחו לגלות את הנכסים. אפשרות שניה – האיש חזר בנתיים לארץ כי הרגיש בטוח. עכשיו כשיש יכולת לעיכוב יציאה ולהטריד אותו פוטנציאל התביעה עולה.
עד עכשיו בהרשקוביץ ורחמים לא הייתהדעת מיעוט. תמיד בקול אחד. הפעם יש כמה קולות: השופט גולדברג – אם היית אדם חלש או לא מיוצג הייתי אומר שלא הייתה לכם ברירה. אתם חזקים וייצוג. אתם כבנק עוסקים בתמחור סיכונים והעדפתם לקבל 60% מאשר להתעסק בגבייה – אתם חזקים ומיוצגים ולכם דוחה את התביעה וקובע כי לא הייתה פה כפייה. [מציין שסעד ביטול גורר השבה – סעד סימטרי בניגוד לפיצויים. גם אם אתה צודק אם אתה מעוניין בהמשך החוזה זה יפעל נגדך. אם החלטת לתבוע ולבטל תדע שיש תוצאות. סמקרה שלנו ביטול עקב כפייה דורש החזרת היהלומים. הם לא יכולים לשמור היהלומים אצלם ולדרוש את היתר]. גולדברג חוזר למבחן של עוצמת הכפיה. בוחנים את הכפוי, הנכפה. ומגיע למסקנה שהייתה ברירה. גולדברג נתן משקל לנסיבות, לא קיצוני כמו הרשקוביץ.
חשין – קודם אומר לגולדברג שגם לשיטתו הוא טועה – יש מקרים שהעובדה שאני מיוצג ויש לי חוסן כלכלי יש לי אפשרויות שלאחרים אין (שפיר נ' אפל – יש חלבן ורפתן במושב. הרפתן בא אל החלבן ומאשים אותו בגניבה. החלבן נלחץ ומודה. אח"כ החלבן רואה שלא גנב כלום. באים לרפתן ואומרים זאת והרפתן אומר שבדק וגילה שהגניבה היא פי שנים! הילדים של החלבן נלחצים ומשלמים עוד. טענו לכפיה ועושק. אם לחלבן היה עו"ד זה היה משנה את התמונה. עוה"ד היה מסביר לחלבן שלא צריך להלחץ ולא תוך רגע תגיע לכלא בגלל סכסוך כספי). אבל במקרה שלנו הייצוג לא יצר לו אופציות, אלא אמר לבנק שאין לו ברירה אלא להסכים. בהרשקוביץ יצוג נוסף היה באמת אומר שעדיף לתבוע מאשר לוותר. לעומת זאת במקרה שלנו גם אם יש לך כסף וגם אם לא וגם אם אתה מיוצג או לא – זה לא מייצר לך עוד אופציות. גם העובדה שהבנק חזק עם אורך נשימה לא רלוונטית כי כשאדם בורח מהארץ גם אם אתה עשיר לא היית מקבל כלום ואורך נשימה איננו רלוונטי. עד כאן רואים שיש הבדלים בין השופטים עד כמה אני מוכן להתחשב בפערי כוחות.
אחרי כן חשין עובר לשיטה שלו. חוץ מעוצמת הכפיה יש מבחן נוסף והוא איכות הכפייה. יש איום לגיטימי ואיום לא לגיטימי. עד עכשיו עסקנו בנכפה. נעבור לדבר על הכופה. מסתכלים גם אם הפעלת הלחץ היא חלק מכללי המשחק. נניח שבמקרה שלנו אם האיש לא היה חוזר היו מוצאים נכסים בשווי 16%. נניח שהאיש לא היה בורח אלא מתייצב בעצמו לפגישה והיה אומר שאם יתבעו אותו העסקים יקרסו ואז יהיו עוד נושים ותכנסו לתור עם עוד נושים ותקבלו פחות 16% מהחוב ולכן קבלו את ה60%. גם בבריחה מחו"ל וגם מהאיום בפשיטת רגל האפשרות זהה. מבחינת הבנק אין הבדל אם ברח לחו"ל או התייצ ואיים? לא. מבחינת השורה הסופית עוצמת הכפייה שווה. מבחינת אכות הכפיה יש הבדל דרמטי. לבוא לנושה ולהגיד אם תלחץ אותי אתגונן עם הכלים המשפטיים שלרשותי – להיות פושט רגל ואשתי תתבע אותוי על פירוק שיתוף וכד' – זה לגטימי. זה שיח לגיטימי של חדל פרעון. לברוח לחו"ל זה לא. חשין אומר שיש כללי משחק. יש איום לגטימי ויש לא וזה גם משפיע אם יש כאן כפיה. גם לאנשי עסקים יש כלי משחק, הם לא כולם אדם לאדם זאב. לברוח לחו"ל ולשלוח איש קש לנהל מו"מ זה לא לגיטימי. לכן לדעת חשין גם לפי מבחן איכות הכפיה יש פה איום לא לגיטימי וגם מבחינת עוצמת הכפיה יש כפיה.
שמגר – הנקודה זה לא הכפיה. יש פה חוזה לא חוקי כי יש העדפת נושים. הפניה הייתה לנושים המוסדיים שפחד מהם. חוזה לא חוקי בטל. בשורה התחתונה מצטרף לחשין כי אומר שיש לבטל. אבל באופן עקרוני הוא מסכים עם גולברג. לא ברור מה הרציו ומה האוביטר. מבחינת עמדה לגבי כפיה חשין במיעוט וחזרנו ליישום שמרני. מצד שני היחיד שמתייחס לכפיה ברציו זה חשין. כפיה אצל שמגר זה באוביטר. השורה הסופית מבלבלת מאוד בגלל שמגר מבחינת מה ההלכה.
פס"ד שף נ' בלק: חברה דורשת כתב אשראי מהבנק. החברה ממש צריכה את כתב האשראי הזה. הבנק יודע זאת ומנצל זאת. הבנק דורש בשביל זה ביטחונות שלא היו לו קודם באשראי המקורי שנתן בעבר. לחברה אין ברירה והיא מסכימה ומשנה את תנאי האשראי הקודם ונותנת ביטחונות נוספים. החברה טוענת אח"כ שהייתה כאן כפייה. המסקנה שכן הייתה כפייה. מבחינת עוצמת הכפייה הייתה כפייה. ואז חשין מצוטט ונקבע שמדובר בהתנהגות לגטימית ולכן מבחינת איכות הכפיה אין כפייה ולכן בסה"כ בשקלול בין המבחנים אין כפיה. מבחן איכות הכפייה הכריע את הכף.
ואז מוסיף פסה"ד מבחן חדש: תוכן החוזה. האם התוכן הגון או לא הגון. שאינו שיש טעונת תהליכיות נגד חוזה וטענות תוצאתניות מהותיות. למשל כלל ההונאה במשפטהעברי הוא תצאתני – אם יש מחיר שוק אי אפשר לדרוש יותר משישית ממחיר השוק. בארה"ב היה כלל של שקילות התמורה – האם מה שהצדדים נתנו שקול אחד כנגד השני. בהשך מסתכלים על התהליך – טעות שחשבת שמדובר בסוס ולא בפרה זו טעות. אם זו טעות בכדאיות העסקה זה לא ניתן לבטל. הביקורת רק על התהליך. עילת הכפייה היא מקרה מובהק של ביקורת תהליכית.
אצלנו לא בוחנים רק את התהליך אם הייתה כפייה. בוחנים אם העסקה הגונה או לא. בוחנים את התוצאה. אם העסקה הגונה נתעלם מחוסר הברירה. במקרה הזה העסקה הייתה הגונה. הבנק דרש ביטחונות אבל באמת נתן משהו חדש. החשיפה שלו גדלה ולכן דרש לצמצם החשיפה הישנה. העסקה מהותית הגונה ולכן זה עוד שיקול לא לבטל את החוזה. זה משנה את בחינת עילת הכפייה. אם יש כפייה החוזה בטל. השאלה רק אם כפו. לא משנה מחיר השוק ותוכן החוזה. פתאום בהמ"ש בוחן את החוזה. לא שוקלים רק את התהליך עוצמת ואיכות הכפייה אלא גם התוכן.
פס"ד דיור לעולה – יש לנו חברה שרוצה לעשות פרויקיט של פינוי בינוי. הדיירים מסכימים שכל אחד יקבל דירה בעד דירה. מי שבקומה העליונה לא מסכים. יש לו שתי דירות והוא רוצה 4. הוא מעכב הכל. השכנים מתחילים להתנכל לו. הדייר לא מתרשם. בסוף הוא מגיע למשרדי החברה ואומר שהדיירים לוחצים הוא מוכן לשלוש דירות בעד שתיים. לאחר מעשה הוא מתחרט ורוצה לבטל העסקה המקוריית עקב כפיה. במבט ראשון פסה"ד מאוד טכני. קובעים עובדתית שבהתחלה לא הוכח שהייתה כפייה. כשרצה להתחרט הייתהכפייה אבל זה לא רלוונטי כי זה היה אחרי הכפייה. בנוסף גפ אם לא הייתה כפייה אין קש"ס כי אמר שלא הלך למשטרה כי לא פחד מהם וכך טענת הכפייה נפלה. לכן נקבע שלא ניתן לבטל את החוזה. כאן דווקא יש כפייה שקרובה לפיזית. הרי קבעו שבסוף הייתה ממש כפייה פיזית. אלא שבמבחן התוצאה הוא קיבל יותר כל היתר ומבחינת הכפייה זו התנהגות לא לגטימית אבל גם שלו. כולם כבר היו מושקעים והוא ניצל זאת. מגישה תהליכית שבדקה אם איימו או לא ואצלנו איימו – הלכו באופן ריצוני לפי ההוגנות. רואים שהתוצאה בסדר והנכפה התנהג לא יפה ומתעלמים מהכפייה. לא ניתן לומר זאת כי זה היפוך של החוק. אז מציגים זאת כעניין עובדתי שלא הוכחה כפייה.
אם לא מקבלים את הניתוח של המרצה – במקרה דומה של כפייה לא ברורה אבל עם חוזה גרוע – יוכרע שזה לא נקרא כפייה. לפי הניתוח של המרצה במקרה של חוזה גרוע כן יבטלו כי זה מה שבאמת הנחה. לדעת המרצה במצב של חוזה גרוע בהמ"ש יקבע שיש כפיה גם במקרים גבוליים.
כשמדובר בעושק יש 3 רכיבים שקבועים בחוק (דומים למה שבהמ"ש קבע לגבי כפיה): מצוקה או חולשה גופנית או חולשה שכלית או חוסר נסיון. העושק ניצל מצוקה/חולשה/חוסר ניסיון והרכיב השני עוסק בתוכן החוזה – האם תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. מצד אחד פרק ב' עוסק בפגמים בכריתה. הרכיב הראשון הוא לא פגם ברצון. מישהו חסר נסיון זה לא כמו בכפייה. זה לא חוסר רצון אלא אתה עושה עסקאות גרועות. ברכיב השונה – גם מחדש כי פעם ראשונה בוחנים התוכן. ואילו כפייה וטעות לא בוחנים את החוזה. בטעות הצד השני יודע. בהטעייה הצד השני מטעה. בכפיה הצד השני כופה. בעושק – האם הניצול הוא ידיעה או גרימה. לכן סעיף הז יצר קושי פרשני גודל. סיני דויטש התמקד בחלק הראשון ואומר שי כאן העדר גמירות דעת. המצוקה מונעת גיבוש רצון. הרכיב של תוכן החוזה היא אינדיקציה ראייתית לכך. העיקר זה פגם ברצון ותנאי החוזה אינדיקציה לכך שעשה עסקה גרועה. אייל זמיר לעומת זאת סובר שהעיקר הוא הגינות החוזה. החלק החשוב שתנאי החוזה שונים מהמקובל. הרכיב הראשון הוא אינדיקציה לחוסר הגינות החוזה. השאלה איפה עיקר המשקל. פרידמן וכהן טוענים שזה שילוב. לא אמצו את הגישה האמריקאית שהגינות החוזה זה קריטריון בלעדי. בהמ"ש קבע מטוטלת, מקבילית כוחות. לא בוחנים את הרכיבים לחוד אלא בסה"כ – מידת הפגם ומידת ההגינות. הפסיקה הולכת הכי הרבה לפי פרידמן וכהן.
מה הלך לאיבוד? העושק. מה הניצול שלו? במשפט העברי יש משהו עם עמדה של ניצול. המשנה מספרת על שבוי שבורח ורוצה לחצות את הנהר. בדר"כ לוקחים 100 שקל. השבוי לחוץ שיתפסו. אותו מוכנים לקחת רק באלף. הוא מסכים. בצד השני הוא מוכן רק לשלם 100. פעם אחת הוכרע שלם כמה שהבטחת. בסיפור אחר אומרים שישלם רק מחיר השוק. שואלת הגמרא מה ההבדל בין המקרים. השאלה מי היה הנהג. האם הנהג דרש 100 בגלל המצוקה, או בגלל שמדובר במישהו שהוא לא מעביר אנשים לפרנסתו ומכיוון שהוא עושה זאת במיוחד בשבילו ומפסיד אלף הוא רוצה פיצוי. אם הנקודה היא הפגם בכריתה – זו שאלה אם יש רצון חופשי או לא. זה לא משנה אם מדובר בדייג או במעביר מקצועי שזו פרנסתו. מהצד של השבוי לא אכפת לא מה המקצוע של הצד השני. מהצד של תוכן החוזה בשני המקרים זה לא מחיר השוק. הדייג לא מביא אינדיקציה שהיה מרוויח אלף. יכול להיות שלא היה מביא. למה לקבל ישר את הטענה שלו. יכול להיות שהיה מרוויח אלף יכול להיות שלא.
בהיבא של הניצול זה מאוד מובן – המעביר המקצועי ניצל לגמרי. הדייג לעומת זאת לא. נגיד שהרודפים לא יכולים להזיק לי. למה אני לוקח 100? כי אני יכול ולכן יש כאן ניצול. אם אני דייג ובאמת אני מאמין שבזמן הזה אני מרוויח אלף אני לא מנצל אלא לא רוצה להיות פראייר. זו לא התנהגות נצלנית. הרבה במשפט העברי שמו את הדגש על זה – האם היה כאן ניצול או שלמשל המוכר סיכן עצמו או שהייתה לו מומחיות ייחודית או שהפסיד.
אחד המקרים המעניינים בגמרא – אדם נפטר ללא ילדים. נדרש ייבום לאלמנה. האח לא מוכן לחלוץ. אמרו תחלוץ ותקבל כסף. חלץ ואמרו אין כסף. נפסק שלא ישלם. הוא רק רצה לנצל. לא הייתה לא סיבהשלא לחלוץ. היום יש סרבנים שרוצים כסף בשביל כסף ונטען לכפייה קבעו בגולדינג נ' גולדינג בארה"ב קבעו שיש כפיה. בארץ פאגס נ' פאגס הייתה סחיטה עצומה מבחינה כספית וכהאישה טענה שהייתה כפייה נקבע בעליון (שנות ה-90) השופט שמגר שלא הייתה כפייה. אם רצית האם יכולה לא להסכים לגט. קנית את הגט ולא ניתן להתחרט. אם בהמ"ש היה בוחן את היבט הניצול היה מגיע למסקנה אחרת. היה צריך לבחון זאת לפי דיני חוזים ודווקא המשפט העברי היה רלוונטי כאן כמו מקרה החליצה לעיל. כשיש הנמקה רלוונטית קובעים שאין ניצול.
נלך כעת לניתוח כלכלי של המשפט (עומרי בן שחר ואורן בר גיל). הם מבחינים בין שני סוגי איומים. יש איום מהימן ואיום בלוף. שודד מאיים על מישהו שהחביא כסף ואומר שיירה בו. או שאני מאיים כדי שתלחץ. אבל גם אם אתה לא תגיד לי איפה הכסף אני לא יירה בך. לא רוצה להיות רוצח. זה איום בלוף. אפשרות אחרת – איום מהימן – אני באמת אפגע בך. הסיבה היחידה לא לפגוע אם תקשיב לי. כאשר מישהו מאיים עליך איום מהימן. נגיד היהלומן שישב בחו"ל ודרש את ויתור החוב. אם האיום אמיתי ובאמת לא היה חוזר לארץ – אם נבטל את העסקה – פגעת בהרבה אנשים בעתיד – כי החייב הבא לא יחזיר 60% מהחוב כי הוא יידע שאחרי זה הנושה יתנער מההסכם. הכלל המשפטי לא ישפיע טוב על המקרים הבאים. עזרת לאחד אבל פגעת בנושים הבאים כי החייב לא יבוא אליהם עם הסכם הפשרה הזה כי ידע שיבטלו אותו אח"כ. תהיה צודק אבל לא חכם כי עזרת רק לאחד. לעומת זאת אם יתברר לאחר מכן שהאדם לא יכול להשאר בחו"ל כי אין לו ויזה וזה היה איום בלוף אל תיתן תוקף להסכם כי אין לו ברירה. הוא יכרות הסכם פשרה בכל מקרה. אם הבנק רוצה בטוחות ולא באמת אכפת לא מהביטחונות הקודמים. במקרה הבא אחרי שפסלנו את החוזה  הוא עדיין ייתן את האשראי. אם הוא באמת צריך את הבטוחות הנוספים – פעם הבאה לא ייתן אשראי אם יידע שההסכם יבוטל עקב כפייה.
כעת ניישם את העקרון במשפט העברי. הנהג מונית לוקח ברפסודה 100. לוקח מהשבוי 1000. נניח שעוה"ד של הנהג מונית יגיד תדע שאח"כ יבטלו לך. עדיין הוא יסיע כי 100 זה השכר הרגיל שלו. הדייג לעומת זאת לא יסיע אותו מלכתחילה. לכן צריך להכריע שמשלם לו – וזו באמת ההכרעה של המשפט העברי. כלומר המשפט העברי הלך נכון גם לפי הניתוח הכלכלי. הנהג מונית יקח בכל מקרה ולכן נכון להכריע שהחוזה יבוטל עקב כפייה.
נחזור לפסה"ד של הגירושין. היה ברור שהאישה מוכה רק השאלה כמה. והיא שלמה הרבה בשביל הגט. אז לפי זה כמה שהיא יותר מוכה העסקה יותר רציונאלית. יותר כדאי לה להתגרש. זמן קצר אח"כ פס"ד אברהם – סרבן גט של 10 שנים. רצו להכניסו לכלא. טען שהאישה גנבה כי קבלה כסף שלא לפי ההלכה – הלכה לבית משפט אזרחי. יש דעה בראשונים שגם אם אדם חייב לתת גט אם יש לו טענה כלכלית נגד אשתו ניתן לעכב הכפייה. ביה"ד אמרה שיעכב הגט אא"כ תחזיר מה שקבלה. האישה חתמה שמוותרת על זכויות הרכוש ותדיין לפי דין תורה ואז התנערה מזה. העליון מגבה את ביה"ד. הבעל נהג שלא כהוגן כשסירב, והאישה נקטה בדרכי תחבולה שחתמה שתדיין בבית הדין ולא עשתה זאת. כלומר זה עוד מקרה שהעליון מכשיר כפייה. המרצה מבקר זאת. זה כל הרעיון של כפיה שכשאתה יכול אתה מתנער מהחוזה שכפו עליך. עם זאת המרצה הגן על התוצאה – אם תבטל את ההסכמים הסרבנים הבאים ימשיכו לעגן את הנשים כי ידעו שיבטלו את ההסכמים איתם בטענת עושק. עדיף שהאישה תשאר בלי כסף אבל עם הגט. המרצה התחרט מטיעון זה. רוב סרבני הגט הם לא מופרעים הם רציונאליים ופשוט רוצים כסף. אם ידעו שבכל מקרה לא יקבלו את הכסף – לא יסרבו מלכתחילה. לא יהיה לו תריץ לסחטנות.
גם משפט העברי עם החליצה – זה שסירב לא לחלוץ האינטרס שלו היה רק כסף. אם ידע שבלאו הכי לא יקבל כסף לא תהיה לו מוטביציה בכל הסיפור. לכן בהמ"ש טועה גם מבחינה כלכלית. בשנים האחרונות המציאות מראה שהמרצה צודק. למה? פעם היו סוחטים גם בנכסים וגם במזונות ילדים נמוכים ושאם הילד יתבע האבא של האישה ישלם כערב. פעם הדין היה שמממשים את הערבות. גם מזונות היה אפשר לסחוט כך. משנת 2000 נקבע שהילד נפגע וההסכם לא אושר. ומה קרה? האבות הפסיקו לדרוש את הסכמי הערבות האלה. נתנו גט גם בלי זה. לכן דרך הכללים אתה קובע את כללי המשחק ואם לא ניתן תוקף להסכמי סיחטה – לא יסחטו יותר. גם במזונות ילדים וגם בהסכמי גירושין.

לכן יש כאן כלי עבודה מאוד חשוב. עושים סימולציה מה יקרה אם האדם מראש ידע שלהסכם לא יהיה תוקף. אם התוצאה שזה יוציא מוטיבציה מאיום עדיף להבהיר מראש את המוטיבציה לאיים. לכן אדם שבאמת יכול לא לחזור מחו"ל – אם נטל החוזה אנשים כאלה לא יחזרו. אפילו שהוא עושה משהו לא לגטימי לפי הגישה הכלכלית צריך לתת תוקף להסכם. לעומת זאת אם האדם חייב לחזור בלאו הכי – בכל מקרה הוא יכרות את ההסכם גם אם נפסול חוזים כאלה. 
פורסם על ידי ב-

אין תגובות:

הוסף רשומת תגובה

הירשם ל- תגובות לפרסום (Atom)