יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קוריס 
יש שני סוגים של שינוי חוזה. סיטואציה אחת שלא דברנו עליה היא שיש נסיבות מסוימות שהתבסו עליהם, קרו נסיבות חיצוניות, ואחד מהצדדים אומר שלאור הנסיבות אין לכפוץ את החוזה. לא שהשני הסכים לשינוי. הוא אומר לא מעניין אותי מה אתה חושב זה לא הוגן לממש את החוזה הודקטרינה העיקרית היא סיכול וראינו שהיא מאוד מצומצמת. סיכול בעייתי פעמיים – גם בגלל הפרשנות המצומצמת כי הכל צפוי כביכול. בנוסף, סיכול זו טענת מגן ולא חרב. למשל אני קבלן והפועלים שלי לא באו בגלל עוצר. לא הכנסתי לחוזה עוצר. לכן על איחור בבניה לא אשלם על הפרה. אבל יש מקרים שרוצים לא טענת הגנה אלא איפה בשינויים. למשל בפס"ד אייזנמן – קבלן אמור לבנות דירה במקום מסוים ועקב שינוי במבנה התכנוני הדירה תהיה במקום אחר. הוא רוצה שהחוזה יתואם למיקום אחר. הקבלן רוצה לאכוף את הקונה לשלם לא טענת הגנה. עילת הסיכול לא נותנת את זה כי היא רק טענת הגנה למפר שלא מקיים. כאן הקבלן בכתב תביעה לא בכתב הגנה כדי לכפות על הקונה לשלם. או למשל בשערוך – מכרתי במחיר מסוים, לא עשינו הצמדה ויש אינפלציה ענקית. המוכר רוצה כן לקיים את העסקה רק יוכנס סעיף הצמדה שלא קיים. הוא לא רוצה שלא לספק את הסחורה. כאן עילת הסיכול לא עוזרת. במצב כזה טוענים לתו"ל או ביצוע בקירוב.
כל זה שייך לקטגוריה של סיטואציה של הסכם בתנאים מסוימים והם התשנו ולא רוצים לקיים את החוזה. כעת לא נדבר על זה אלא על סיטואציה שמתעוררת באופן פרקטי אך אין עליה הרבה כתיבה – עשינו חוזה והתנהגנו בפועל בשונה מהחוזה ואחד רוצה לחזור לחוזה המקורי והשני ללכת לפי ההתנהגות. כאן הטענה שהייתה הסכמה לשינוי החוזה בניגוד לסיכול שאין כאן הסכמה אלא שזה לא מוצדק לקיימו.
הסיטואציה של שינוי בהתנהגות אפשרות אחת היא שאין בחוזה הוראה איך משנים אותו. וא השאלה אם ההתנהגות מהווה שינוי. אפשרות שניה היא שההסכם המקורי אמר שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב.
אם אין הגבלה מפורשת בחוזה על שינוי:
למה אין כתיבה משפטית – כי זה לא מעניין. כולם מסכימים שאפשר לשנות חוזה לאחר הכריתה ויש כאן שאלה עובדתית האם מההתנהגות לומדים על שינוי החוזה או לא. דברנו על המקרה של סופרגז - יצרנית וספקית גז שהיו מאחסנים אצל היצרנית וכשרבו היצרנית בקשו מכאן ואליך שהספקית תאסחן כמו בחוזה אך לא נפסקו דמי שכירות עבור כל התקופה שקדמה לסכסוך. מדובר בשאלה עובדתית שמסקים לגביה באופן נקודתי. באותו מקרה למדנו שמדובר כאן בהתנהגות שמוכיחה רק כלפי העעבר ולא כלפי העתיד. כל מקרה ונסיבותיו. זה נושא שקיים הרבה בפרקטיקה אבל עם כתיבה דלה.
היום נדבר על שתי רמות. ברמה הכי טכנית לדעת המרצה יש 8 מבחני משנה – מה השיקולים מתי ההתנהגות משנה חוזה. הרמה השניה היא לקשר זאת לתיאוריות מהמקרים הקודמים יש כאן גם שאלה של השקפת עולם.
נתחיל בפרמטרים שהפסיקה נתנה בדר"כ. יש מבחנים ששמו על השולחן וחלק נאמרו בין השורות וכאמירת אגב.
א.      מודעות הצדדים שהתנהגות מהווה סטיה מהקבוע בחוזה: מצב אחד הוא שהצדדים יודעים שבחוזה כתוב א' ובמוע פועלים שונה, כמו בסופר גז. החוזה מטיל חובה על היצצרן ובפועל הספק עושה זאת. יש מצבים שהצדדים פועלים אחרת כי הם לא מודעים לקבוע בחוזה. למשל חוזה שכלל נוסחה לחישוב ריבית ופעלו בשונה ממנה עד שמישהו שם לב. כששני הצדדים לא ידעו זה מוריד את הטענה שהסכמנו לשנות. זה לא שהייתה החלטה לשנות את החוזה אלא שפעלו באופן שגוי. אם לא ידעת שאתה סוטה מהחוזה אין כאן החלטה מודעת. כשלא ידעו הנטיה פחות לקבל טענת שינוי חוזה בהתנהגות. שאלה נוספת אם אין ידיעה ברורה אלא שאחד הצדדים צריך לדעת. בפסיקה למשל כשצד לחוזה הוא עו"ד מניחים שהוא מודע לכתוב בחוזה בלי קשר לשאלה אם הוא צד חלש-חזק.
ב.      משך זמן ההתנהגות והעקביות שלה: אינטואיטיבי. עלה בפס"ד סופר גז. ככל שהסטייה מהחוזה יותר ארוכה ועקבית הנטייה שהסטיה יצרה חוזה חדש. אם מדובר בתקופה קצרה ומשהו ספורדי הנטייה פחות לקבל שההתנהגות יצרה חוזה חדש.
ג.        מהותיות השינוי: כמה מדובר בשינוי בליבו של החוזה וכמה מדובר בשיוני בנושא איזוטרי. פס"ד תדמור. עובד לשני הכיוונים. מצד אחד הטענה שאם השינוי משמעותי אמורים להסדירו באופן רשמי בחוזה ואילו כשמדובר במשהו קטן אנשים יסכימו לשנות גם בלי חוזה באמצעות התנהגות. מצד שני (טיעון שפחות הודגש בפסיקה), אפשר לטעון שדווקא דבר קטן עבר מתחת לרדאר אבל דבר גדול ברור ששמו לב ובכל זאת הסכימו לשנות. הפסיקה הלכה לטיעון זה כשהעסקה כ"כ השתנתה שה לא הגיוני להשאר בהסכם המקורי. למשל של רשות מקרקעי ישראל התכוונו למשהו מסוים במקרקעין והכל קרה ההיפך ואחרי 40 שנה רוצים לחזור להסכם המקורי. כאן בהמ"ש אומר שיש כאן גן עניין של עקביות עאבל גם העסקה חסרת משמעות אם נחזור לחוזה המקורי ואז בהמ"ש רואה בשינוי מהותי כנימוק לקבוע שדובר בשינוי החוזה.
ד.      רמת הפורמאליות של יחסי הצדדים במשך חיי החוזה: אם אני אראה שכאשר מישהו אחר חרג מהחוזה השני לא אפשר לו לחרוג ופתאום כאן טוען שהייתה הסכמה זה יראה מוזר. או שזה היה הסכם חי שחזרו אליו ולפעמים עדכנו אותו ופתאום כאן לא עדכנו זה מחליט את הטענה לחוזה חדש. לעומת זאת כאלה שלא טרחו לבדוק ולעדכן את ההסכם זה יותר הגיוני שגם כאן ההתנהגות שינתה את החוזה.
ה.      מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי: אם יש חוזה שהוא מאוד מושקע הסיכוי לשינוי יורד. אנשים לא משלמים הרבה לעו"ד כדי לזרוק כסף לפח – זה בדיוק מה שהניאופורמאליסטים טוענים.
ו.        מבחן ההדדיות – הבחנה בין שינוי בתמורה לשינוי בהעדר תמורה. יש מצב שבו צד אחד סטה לטובת השני אבל הצד שסטו לטובתו לא נתן משהו בתמורה. כלומר אתה הסכמת לוותר לי. בסופר גז לא הייתה טענה – ספקת חדר שלא היית צריך ואני נתתי משהו בתמורה ולכן זה התאזן. כולם מודים שהשינוי פועל רק לטובת אחד. זה יכול לקרות אבל זה חלש יותר. אם זה הדדי זה הגיוני יותר.
ז.       הסיבה לסטייה מהחוזה המקורי – אם אחד הפר. פשוט לא סיפק משהו והשני לא קפץ עליו ברגע הראשון. בהמ"ש לא אוהב להפוך שתיקה על הפרות כמחייבות, אם אין סיבה טובה לאי קיום ההתחייבות המקורית. אם יש סיבה – זמן קצר אחר ההסכם התברר משהו ולכן פנה לשני. לא סתם אור לא יכול לבצע אלא כשל תכנוני וכד' זה משכנע יותר את בהמ"ש להכיר בשינוי כמחייב משפטית.
ח.      הסיבה לדרישה לחזרה לחוזה הפורמאלי. למה מי שהיה לארג' רוצה לחזור לחוזה. בסופר גז לפי היצרן בעבר היה לו מחסן שהיה צריך להחזיק בלאו הכי. עם הזמן המחסן הוחזק רק בשביל הספק זה לא כדאי. כלומר לא מדובר במצב שרבו על משהו אחר ומחפשים איך לתקוף אלא יש כאן טענה עניינית למה חוזרים להסכם המקורי.

כעת נחשוב מחדש על המבחנים לאור התיאוריות שראינו. מה שחסר בפסיקה הוא מבחן ההקשר. בלי קשר לשאלת פערי הכוחות ותחכום הצדדים. גישה ניאופורמאליטית מסתייגת בשינוי לאור התנהגות. אם הצדדים בחרו בחוזה כתוב זו הייתה כוונתם. לעומתם הסוציולוגים יכירו בשינוי התנהגות.
כשקוראים את המבחנים רואים שהן לא עובדתיות. למשל לא הוגן שתהנה משינויים וכשזה לא מתאים לך אתה מתחרט (הדדיות). או למשל בידיעה קונס' המבחן הוא נורמטיבי מי צריך לדעת מה ולא רק מבחן עובדתי. לפי הגישה הניאו' מידת ההשקעה חשובה מאוד. ההשקעה מראה שנערכו למלחמה, והשינוי הוא בימי השלום ואינו מלמד. הרבה מבחנים הם לא טכניים אלא לפעמים נוקטים בגישה כזו ולפעמים בכזו.
לפי המבחן האחרון של סיבה לדרישה – הניאו' יגידו שה לא צודק כי יש כאן דיני מלחמה. הסכמתי להיות לארג' כשהיחסים טובים וכשהם לא אני חוזר לדיני המלחמה. אך כאן בהמ"ש לא מקבל זאת ומסתכל על חזרה ללא סיבה טובה כחסרת תו"ל.
איך משתנה מה שאמרנו כשיש תנאי שכל שינוי יהיה בכתב. בתי המשפט מתפצלים לעמדות שונות המייצגות תפיסות עולם שונות. יש שלוש גישות. כשאין תנאי כתב אמרנו שיש בעיקר שאלה עובדתית עם מבחני עזר.
גישה א' מתאימה לניאו'. אם בהסכם כתוב שכל שינוי יהיה בכתב כך יהיה. התנהגות אינה משנה דבר. לא משנה מה התכוונו אם התכוונו לשנות זה מחייב כתב. בארה"ב בניו-יורק זו עמדה מאוד חזקה. בארץ ברטוריקה מוצאים עמדה זו אבל כשקוראים רואים שהמקרה גם עונה לכל מבחני העזר. כלומר הסעיף הדורש כתב לא באמת שינה ובכל מקרה היו מגיעים למסקנה שההתנהגות אינה מעידה על שינוי.
לעומת זאת הרבה יותר דומיננטית בפסיקה היא שאם השתכנעו מההתנהגות מאפשרים זאת למרות התנאי. יש לכך שתי טכניקות. כששינו את החוזה בהתנהגות הם גם שינו את ההסכמה שכל שינוי לא יהיה אלא בכתב. טכניקה שניה – התכוונו לסטות גם מהטכניקה שבה הם משנים את החוזה.
גישה שלישית – מאפשרת הכרה בסטיה מהחוזה הכתוב משיקולי צדק או תו"ל. הטנעה שאמרתם בחוזה שכל שינוי יהיה בכתב. התנהגתם שונה והסתמכתם על ההתנהגות החדשה. לכן להתנער מכך כעת זו חוסר תו"ל. דומה ללוגיקה של סעיף 8 לחוק המקרקעין שדרש עסקה בכתב אך פרשנות בהמ"ש הייתה שעקב דרישת תוה"ל למעשה הסעיף מרוקן מתוכן. אם על סמך הסכמה בנו לך בית אתה לא יכול להתבסס על כך שההסכם לא היה כתוב אם כבר בוצע. במקרים אלה בהמ"ש לא טוען שדרישת הכתב שונתה. אלא שהסתמכות עליה היא חסרת תו"ל. החוזה לא שונה. אבל להתנער מההסכמות החדשות בגלל ההתנייה הקודמת זה חוסר תו"ל.
השאלה אם יש משמעות מעשית להבדיל בין גישה ב' לג'. טכניקה ג' לא מתכוונת להגשים את החוזה המקורי. כדי למנוע תוצאה לא צודקת אנחנו מעדיפים את הצדק על פני כיבוד ההסכמה החוזית. זה יותר הגישה המודרנית מאשר הגישה הקלאסית שהעדיפה הסכמה. הגישה הראשונה היא ניאו' כמו שאמרנו שמקדש את החוזה הכתובה. הגישה השניה היא מעניינת כי אם באמת יבדקו אם הייתה סטיה מהחוזה, והאם התכוונו גם לסטות מהחוזה המקורי שדרש כתב – אין כאן התערבות חיצונית אלא סוג של הגשמה רחבה של רצון הצדדים לפי הגישה הסוציו'.

אין כאן הקשריות – מה מצב הצדדים – חזק חלש או מתוחכם-פשוט. לדעת המרצה בצדדים מתוחכמים שווי כוחות יש ללכת לגישה הניאו'. יש להם כוח לשנות החוזה ומהשיקולים שלהם ויתרו על כתב. אם הצדדים מיוצגים ושווי כוחות יש ללכת לגישה א'. אם הצדדים פשוטים ושוויוניים הגישה הא' יוצרת עיוותים. כשברור שסטו צריך לאפשר השינוי. במקרה של פערי כוחות צריך להגן על הצד החלש ולכן החזק צריך לשנות בכתב ולחלש נאפשר לשנות. הבעיה שצד חלש יכול להיפגע – אם נתפוס את הבנקים לבנקים יהיו הוראות גורפות לא לוותר לחלשים. 

אין תגובות:

פרסום תגובה